Århus Universitet - oktober 2001
Vejleder: Kim G. Hansen
Forfatteren kan pr. email kontaktes med kommentarer eller spørgsmål til specialet.
Forfatteren er nu ansat som advokat hos TrygVesta A/S,
Klausdalsbrovej 601, 2750 Ballerup
Specialet behandler hvilke regelsæt, en erhvervsdrivende som minimum nødvendigvis
skal være opmærksom på, når han markedsfører og afsætter varer via Internettet.
Internettet er i juridisk sammenhæng et nyt fænomen. I forhold til juraen er der
en række ubesvarede problemer. Er Internettet et helt nyt retsområde, der ikke er
dækket af de eksisterende regler? Eller er der blot tale om en ny måde at sælge
varer og tjenesteydelser på? I bekræftende fald er området så omfattet af den allerede
eksisterende lovgivning i form af eksempelvis aftale-, købe, markedsførings- og
forbrugeraftaleloven? Og hvorledes påvirkes dette af Internettets grænseoverskridende
karakter?
I Danmark har man valgt at anskue Internettet som værende en ny måde at sælge varer
på. Handlen på Internettet er således underlagt de samme regler som almindelig handel
i en butik og lignende[1]. Reglerne, der gælder for handel på Internettet,
minder meget om de regler, der gælder for fjernsalg, f.eks. salg pr. postordre.
Udviklingen i Danmark er sket i etaper. I juli 1997 kom Erhvervsministeriet med en rapport[2]. I den fastslås det, at Internettet nu er ved at være så udbredt, at man er nødt til at skabe en forbrugerpolitik på området, der tager højde for Internettets globale og interaktive karakter. Til dette formål er der opregnet en række punkter, som med rapporten sendes til høring. Det er meningen, at rapporten skal være startskuddet til en bred debat om emnet, hvor målet er at finde en balance mellem erhvervslivets og forbrugernes interesser. Erhvervsministeren er opmærksom på, at det er svært at lovgive sig ud af problemerne, da der er tale om en grænseoverskridende problematik. Han opfordrer derfor forbrugerne til via deres kommercielle magt at lægge pres på Internetudbyderne. De forslag, der opstilles til løsning af problemerne, er stor set identiske med de forslag, de nordiske forbrugerombudsmænd senere opstiller i deres fælles erklæring i december 1998.
I foråret 1998 forsøger forbrugerombudsmanden sammen med repræsentanter fra erhvervs-
og forbrugerinteresser at vedtage et sæt retningslinier for Internethandlen i Danmark.
Man forsøger at vedtage fælles retningslinier for markedsføring, handel, aftaleindgåelse,
afvikling af aftaler, betaling og klageprocedurer i det digitale miljø. Ideen bag
initiativet er, at udbyderne af varer på Internettet kan opnå forbrugerombudsmandens
blåstempling og dermed danne det fornødne fundament for udviklingen af Internethandel:
Tillid. Retningslinierne blev imidlertid aldrig udstedt, da arbejdsgruppen bag –
ifølge forbrugerombudsmanden – ikke kunne nå til enighed vedrørende uanmodet fremsendelse
af markedsføringsmateriale i form af e-mail [3].
Dette sammenbrud ledte til, at de nordiske forbrugerombudsmænd i december 1998 udsendte en fælles holdning til, hvad de i forhold til generalklausulen i MFL §1 anså for værende i overensstemmelse med god markedsføringsskik for handel på Internettet. I december 1999 udsendte forbrugerombudsmanden en orientering om, hvorledes han anskuede situationen på den danske del af Internettet. Opfattelsen var, at det stod grelt til, og han varslede derfor, at han i foråret 2000 ville iværksætte en grundig undersøgelse af et repræsentativt udsnit af de danske hjemmesider med henblik på at konstatere, hvorvidt lovgivning blev overholdt. Udfaldet af denne undersøgelse skulle være bestemmende for, om han i en periode herefter ville afsætte særlige ressourcer til et mere systematisk tilsyn af markedsføringen på Internettet.
Undersøgelsen i foråret 2000 mundede ud i en rapport, som blev udgivet i oktober
2000. Den overordnede konklusion var: ”Alle de
undersøgte virksomheder har således i større eller mindre omfang overtrådt den forbrugerbeskyttende
lovgivning, og først i forbindelse med de henvendelser, som blev rettet til virksomhederne
under undersøgelsen, ”opdagede” de, at de ikke opfyldte gældende ret”[4].
Pr. 01.01.2001 har de nordiske forbrugerombudsmænd forpligtiget sig til at føre
retssager for hinanden og at udveksle oplysninger om markedsføring på tværs af de
nationale grænser. Ideen bag dette er at give en endnu bedre beskyttelse for de
nordiske forbrugere. Med aftalen kan den danske forbrugerombudsmand anlægge sag
mod et svensk firma, der overtræder forbrugerretlige regler i Danmark. Konkret vil
det være den svenske forbrugerombudsmand, der fører en sag i Sverige og tilsvarende
omvendt. Man undgår herved de sproglige og procesretlige problemer der kan være
ved at føre en sag i et andet land. Bliver samarbejdet en succes er planen, at den
nordiske model kan danne grundlag for en lignende aftale i EU-regi[5].
I foråret 2001 foretog forbrugerombudsmanden en undersøgelse af 37 danske sider,
som led i en international undersøgelse i OECD-regi. Resultat var, at intet havde
ændret sig siden rapporten, der blev udsendt i oktober 2001. Således overholdt kun
1 ud af 37 hjemmesider de ti punkter, undersøgelsen havde fokus på. Forbrugerombudsmanden
konkluderede: ”De [erhvervsdrivende]
kender ikke loven og gør intet for at sætte sig
ind i den”[6].
På den baggrund besluttede han at iværksætte et nyt overvågningsprogram i foråret
2001. Denne gang er der til forskel fra tidligere tale om et mere permanent tiltag.
Forbrugerombudsmanden vil sørge for, at der med jævne mellemrum vil blive fortaget
undersøgelser på Internettet med specifikke problemer for øje. Til formålet ansættes
der et permanent mandskab[7].
Hvor stort er omfanget af Internethandlen i Danmark? Faktuelt viser de seneste tal fra Danmarks Statistik, at i 2000 solgte danske firmaer for 12 mia. kr. på Internettet. Dette svarer til 1 pct. af firmaernes samlede omsætning. Omkring hver 10. danske virksomhed sælger via Internettet. Dette svarer til 12 pct. af de virksomheder, der har adgang til Internettet. Af de virksomheder, der sælger via Internettet, udgør dette salg i gennemsnit 7 pct. af deres samlede omsætning. Af det samlede salg udgør 13 pct. salg til private. 80 pct. af salget sker til det danske marked, 12 pct. til det øvrige EU og 7 pct. til resten af verden. I forlængelse heraf bør det oplyses, at på trods af det beskedne Internetsalg viser undersøgelsen, at Internettet er en vigtig markedsførings- og servicekanal for mange virksomheder. Tallene viser, at 52 pct. af virksomhederne har en hjemmeside til dette formål. Dette dækker imidlertid over en stor forskel mellem de store og de små firmaer. Således har fire ud af ti virksomheder med mellem fem og ni ansatte en hjemmeside mod mere end otte ud af ti firmaer med 100 ansatte og derover[8].
Hvor stort er potentialet for Internethandel i Danmark? De seneste tal fra Danmarks
Statistik i perioden fra foråret 1997 til foråret 2000 viser, at antallet af familier,
der har adgang til Internettet i deres private hjem er vokset fra 8 pct. (167.000)
til 45 pct. (1.000.000). Af de 45 pct. oplyser 16 pct. (350.000), at de har foretaget
indkøb via Internettet[9].
Sammenfattende er der tale om et marked med et enormt potentiale. Internethandlen
er stadig i sin vorden i Danmark, men det må forventes at området vil vokse voldsomt
i de kommende år.
På europæisk plan har man i EU-regi vedtaget en række direktiver[10], der skal skabe
rammerne for fri konkurrence uden handelshindringer, men på samme tid skal varetage
forbrugerens interesser. Disse direktiver er implementeret i Danmark gennem forskellige
love så som lov om visse forbrugeraftaler, markedsføringsloven og visse andre love.
Disse love blev ændret den 26.05.2000[11]. Det er især indsættelsen af MFL
§ 6a – forbudet mod uanmodet henvendelse – der ændrer retstillingen.
Internationalt set er der vedtaget retningslinier i OECD[12]- og ICC-regi[13], der overordnet
set er i overensstemmelse med udviklingen i Danmark. Det vil sige retningslinier,
der beskriver principperne for god forretnings- og markedsføringsskik, hvordan virksomhederne
skal give forbrugerne oplysninger, inden de beslutter sig for at købe, hvilke rettigheder
forbrugerne har, samt hvordan de er stillet hvis der er noget der går galt. Overordnet
set er målet, at en forbruger skal have samme beskyttelse, når han køber online,
som han ville have haft, hvis det skete i den traditionelle handel[14].
I marts 2001 blev der i OECD-regi foretaget en undersøgelse af 3271 hjemmesider
i 19 lande. Undersøgelsen blev foretaget af Det Internationale Markedsføringstilsyn
(IMSN), som forbrugerombudsmanden er medlem af. Undersøgelsen havde fokus på ovennævnte
OECD retningslinier for elektronisk handel, som 28 lande p.t. har tilsluttet sig.
Undersøgelsen viste, at de problemer den danske forbrugerombudsmanden i sin rapport
fra oktober 2000 konstaterede, stort set er de samme, der gør sig gældende i de
19 undersøgte OECD-lande[15].
I april 2001 oprettede 13 lande[16] en international database, der skal beskytte forbrugerne
mod svindel på Internettet. Dette skete som en reaktion på, at det for den enkelte
forbruger er forbundet med stort besvær at klage på tværs af de nationale grænser
og markedsføringsregler. Projektet består af tre dele. For det første oprettes der
en hjemmeside[17],
hvor forbrugerne kan klage online, hvis de har haft problemer med en Internetsælger,
der ikke har overholdt forbrugerlovgivningen. Denne klage bliver så automatisk videresendt
til den relevante myndighed i det relevante deltagerland. Det vil i Danmarks tilfælde
sige til forbrugerombudsmanden. For det andet vil der på hjemmesiden være generel
forbrugerinformation samt links til de enkelte landes relevante myndigheder. Og
for det tredje vil der på hjemmesiden være en adgangskodebeskyttet del, hvor de
deltagende myndigheder kan logge sig på og se eventuelle mønstre i klagerne eller
navne på firmaer, der går igen. Dette vil ”stramme nettet” om de brodne kar i branchen[18].
Senest er der i maj 2001 af IMSN-landene i fællesskab blevet udarbejdet et katalog[19]
over de problemer, de støder på, når en afgørelse afsagt i et land – i Danmark en
afgørelse fra forbrugerombudsmanden eller en dom fra de ordinær domstole – skal
håndhæves i et andet land. Forbrugerombudsmanden har i Danmark kontaktet erhvervsministeren
med henblik på en løsning af problemet[20].
Specialet er begrænset til en undersøgelse af de regler, der gælder for markedsføring
og handel på Internettet i Danmark. Dette er dog ikke ensbetydende med, at specialet
ikke kan have interesse i forbindelse med grænseoverskridende handel, da dansk ret
på dette område overordnet set er i overensstemmelse med ovennævnte EU-direktiver,
OECD’s retningslinier og ICC’s retningslinier på området.
Forbrugerombudsmandens undersøgelse i foråret 2000 viser, at der er tale om et generelt problem af et ikke ubetydeligt omfang. Formålet med dette speciale er at undersøge, hvilke regelsæt man som udbyder af varer på Internettet nødvendigvis må være opmærksom på. Med andre ord et redskab/en slags checkliste for at se, om man som erhvervsdrivende konkret overholder reglerne, dels i forhold til den hjemmeside, man selv har etableret, og dels i forhold til den måde, man markedsfører sig på.
Den juridiske definition på markedsføring er: Enhver handling eller undladelse foretaget i erhvervsøjemed”[21]. Det vil sige, at private erhvervsdrivende, der afsætter varer, er det helt centrale i markedsføringsloven (MFL).
Målet med loven er at skabe et sundt marked ved at regulere konkurrencen, at beskytte forbrugerne og ved at tilgodese overordnede samfundsinteresser[22].
Markedsføringsloven kan ikke siges at være tilvejebragt for kun ensidigt at varetage
én gruppes interesser. Dette skyldes det faktum, at forbrugernes og erhvervslivets
interesser for hovedpartens vedkommende er sammenfaldende[23]. Når det er sagt,
er det selvfølgelig åbenbart, at der vil opstå tilfælde, hvor lovgiver må beskytte
den svage part, i dette tilfælde forbrugeren.
MFL er opbygget sådan, at man har en generalklausul i §1, der opstiller hele lovens grundlæggende princip i kravet om god markedsføringsskik[24]. Dette er den helt centrale bestemmelse. De øvrige regler er en række af specialbestemmelser (§§ 2-9), der konkretiserer, hvornår markedsføring konkret strider mod princippet i §1[25].
I de regler, de nordiske forbrugerombudsmænd opstiller i deres fælles holdning af december 1998, har man foretaget en interesseafvejning mellem, hvad en erhvervsdrivende ud fra en rent forretningsmæssig bedømmelse må synes er acceptabelt og hensigtsmæssigt, men som set ud fra et forbrugersynspunkt vil forekomme urimeligt. Med andre ord opstilles en række ufravigelige krav til f.eks. at den erhvervsdrivende skal give oplysninger om varens egenskaber, salgsvilkår m.v. Formålet med at opstille disse krav er til syvende og sidst, at forbrugeren skal have tillid til Internettet som et seriøst medie. Har han ikke det, vil man ikke kunne udvikle det potentiale, der ligger i den elektronisk handel.[26]. Hermed bliver det ligeledes i udbyderens interesse at opstille nogle retningslinier for Internethandlen, der står som en art garant for forbrugerens tillid.
Reglerne, der er givet, bliver altså både til forbrugerens fordel, da han garanteres et godt produkt til en pris, han kender, og til udbyderens fordel, da han sikres en øget omsætning, som følge af forbrugerens positive oplevelse.
Mængden af online markedsføring er dels et område med et enormt potentiale og dels
i disse år et område i hastig udvikling. Udtrykket online markedsføring dækker dels
over markedsføring direkte på Internetsider og dels over direkte markedsføring via
e-mail.
Målrettet markedsføring kan sendes til mere eller mindre afgrænsede forbrugergrupper.
Der sondres mellem fremsendelse til en ubestemt kreds, det være sig i form af husstandsomdelte
reklamer, og fremsendelse til en bestemt kreds, det være sig i form af direkte markedsføring
til navngivne personer. Fremsendelsen til den ubestemte kreds er ikke i strid med
MFL, selv i det tilfælde hvor modtageren specifikt frabeder sig det[27].
Området indeholder den klassiske problemstilling mellem retten til på den ene side frit at kunne ytre sig og på den anden side til at nyde privatlivets fred[28].
Teknisk set giver direkte markedsføring via e-mail Internetsælgeren et væld af muligheder for på en billig og nem måde at nå en stor gruppe af forbrugere. Hvis der ikke var regulering på området ville Internettet, set fra sælgersiden, være et rent markedsføringsmæssigt slaraffenland. Diverse sælgere kunne så at sige frit ”bombardere” forbrugerne fra morgen til aften med alle mulige tilbud som kun fantasien sætter grænser for, det man med andre ord kalder for junk mail eller spamming.
Heroverfor står forbrugernes interesser. Anvendelsen af e-mail til markedsføring
betyder for forbrugeren, at han må bruge tid og penge på at hente hver enkelt e-mail
hjem fra den centrale server, han betjener sig af. Han har ingen mulighed for på
forhånd – det vil sige, før han har overført de enkelte mails fra den centrale server
til sin egen computer – at se, hvilke e-mails der er ”seriøse” mails, som han helt
sikkert vil bruge tid og ressourcer på at overføre, og hvilke mails, der for ham
er betydnings- og dermed værdiløse, og som han derfor ikke ønsker at overføre. Man
påfører ham altså en byrde i form af tid og udgifter, som han ikke har bedt om,
da han for at få de ”seriøse” e-mails er tvunget til at overføre alle de e-mails,
der måtte ligge til ham på den centrale server.
Dansk rets regulering af direkte markedsføring på basis af personoplysninger er
særdeles kompleks og spredt over en række love[29]. De fastsatte bestemmelser er baseret
på EU-forpligtigelser i form af direktiverne om persondatabeskyttelse[30], fjernsalg[31] og privatlivets
beskyttelse i forbindelse med telekommunikation[32]. Peter Blume har
i den forbindelse udtalt: ”Den præcise sammenhæng
mellem disse tre direktiver, der både indeholder totalharmoniserende bestemmelser
og minimumsregler, er ikke ganske klar………”. Og videre: ”Den
omstændighed, at tre direktiver udgør baggrundshistorien, er medvirkende til at
komplicere reglerne, der afpasses, dels efter hvilken markedsføringsmetode der bliver
anvendt, dels efter hvilke typer personoplysninger der danner grundlag for markedsføringen” [33].
Lovgivningsmæssigt indebærer problemstillingen især to beskyttelseshensyn, der umiddelbart hænger sammen, men efter dansk tradition er vidt forskellige. På den ene side er der det forbrugerretlige hensyn, og på den anden side er der det databeskyttelsesretlige hensyn.
Førstnævnte rejser f.eks. spørgsmål om, hvorvidt den anvendte markedsføringsmetode er særligt krænkende eller generende for adressaten, og som derfor enten ikke kan anvendes overhovedet eller kan anvendes, men da kun mod forudgående accept. Et eksempel herpå er brugen af telefoni til afsætning af varer. Området er reguleret i lov om visse forbrugeraftaler (FAL)[34]. Denne tillader kun henvendelse uden forudgående samtykke for enkelte branchers vedkommende. Eksempler på dette er salg af avisabonnementer, af bøger og tegning af forsikringer, jf. FAL § 2, stk. 2.
Sidstnævnte hensyn – det databeskyttelsesretlige – rejser spørgsmål om, i hvilken
udstrækning det er acceptabelt at benytte personoplysninger som grundlag for markedsføring.
Lovgivningsmæssigt er der i Danmark en traditionel forskel i de virkemidler, man har anvendt for at varetage de ovennævnte to beskyttelseshensyn. I databeskyttelsesretten har man i høj grad lagt vægt på individets selvbestemmelsesret. Området er i høj grad reguleret, så det er op til individet selv at afgøre, om de persondata, der tilhører det enkelte individ, kan registreres. Individet kan ved at afgive samtykke til dette og hint selv konkret afgøre, om det er acceptabelt for den enkelte.
Anderledes er det i forbrugerretten, hvor det traditionelle udgangspunkt har været orienteret imod ”svage” personer, der via præceptive lovregler skulle værnes mod et potentielt misbrug fra den ”stærke” erhvervsdrivendes side[35]. Det afgørende er altså, at reglerne ikke kan fraviges ved aftale, eftersom det er usikkert, om sådanne aftaler vil være frivillige[36].
Konflikten bliver derfor, om selvbestemmelsesretten til at afgive samtykket på den
ene side skal være ubetinget, så det enkelte individ selv er i centrum og dermed
helt i den liberale ideologis ånd, suverænt kan træffe afgørelsen på egen hånd.
Eller om denne frihed på den anden side bliver illusorisk, da samtykkesituationen
i nutidens komplekse samfund, ofte er så svær at gennemskue, at individet reelt
bliver ladt alene om en umulig beslutning[37]. Det er en svær konflikt, da konsekvensen
af, at lovgiver tillægger samtykket mindre vægt, nemt kommer til at fremstå som
værende af formynderisk karakter. Det kan opfattes, som om lovgiver vælger at anlægge
den holdning, at det enkelte individ ikke på egen hånd er i stand til at disponere
over individets egne data. I forhold til det stærke individ har det en betydelig
vægt og relevans at anskue problemstillingen på denne måde. Imidlertid er hele sigtet
med databeskyttelsen at beskytte det svage individ. En god løsning er ifølge Peter
Blume, at de to principper kombineres. I forhold til behandling af persondata kan
samtykket ikke stå alene, andre betingelser som f.eks. at behandlingen skal være
saglig og relevant i forhold til det formål, der begrunder behandlingen, skal være
opfyldte[38].
Samtykket skal altså fortsat have betydning, men må blot ikke være udslagsgivende.
Det basale beskyttelsesformål må således ikke undermineres ved, at bolden skydes
tilbage til individet, der netop skulle beskyttes[39].
Lovgivningsmæssigt blev der i forbindelse med den seneste revision af MFL[40] indsat en ny bestemmelse:
MFL § 6a. Bestemmelsen regulerer erhvervsdrivendes uanmodede henvendelser til bestemte
aftagere, og den regulerer, hvornår og med hvilke redskaber det vil være tilladt
for den erhvervsdrivende at rette henvendelse til forbrugeren. I de tilfælde, hvor
en erhvervsdrivende anvender fjernkommunikation til markedsføring, finder MFL §6a
således anvendelse. Definitionen på fjernkommunikation er:
Kommunikation, hvorved forstås enhver aktivitet, der finder sted, uden at virksomheden
og forbrugeren mødes fysisk[41].
MFL § 6a, stk. 1, der er en såkaldt anti-spamming-bestemmelse, har følgende ordlyd:
”En erhvervsdrivende må ikke rette henvendelse til nogen ved brug af elektronisk
post, et automatisk opkaldssystem eller telefax med henblik på afsætning af varer,
fast ejendom og andre formuegoder samt arbejds- og tjenesteydelser, medmindre den
pågældende forudgående har anmodet om det”.
Bestemmelsen er i forhold til den øvrige MFL speciel, da den helt generelt forbyder
brugen af bestemte medier til markedsføring uden på nogen måde at vurdere indholdet
af det konkrete markedsføringsmateriale.
Baggrunden for MFL §6a, stk. 1 skal findes i de to EU-direktiver om henholdsvis
e-handel[42]
og fjernsalg[43],
som Danmark er forpligtiget til at inkorporere i dansk ret. Ingen af direktiverne
kræver, at der indføres et decideret krav om, at modtageren skal have anmodet om
at modtage markedsføringsmaterialet pr. e-mail, for at fremsendelsen skal være lovlig
(”opt-in-modellen”).
Ifølge direktiverne er det tilstrækkeligt, hvis forbrugeren får mulighed for positivt
at frabede sig yderligere kommercielle e-mails (”opt-out-modellen”)[44]. I Danmark har
man således valgt at anlægge en mere restriktiv linie over for brugen af e-mails
i markedsføringsøjemed, end det kræves fra EU's side. Dette skyldes formodentlig,
at man med indsættelsen af MFL § 6a nu har knæsat den holdning, de nordiske forbrugerombudsmand
tilkendegav i deres fælles holdning fra 1998, da de anbefalede, at man forud for
afsendelsen af e-mail i markedsføringsøjemed skulle have forbrugerens samtykke[45].
MFL finder anvendelse på såvel private erhvervsvirksomheder som offentlige virksomheder,
som sidestilles hermed, jf. MFL § 1, 1. led. Modsætningsvist kan det sluttes, at
forbudet i MFL § 6a ikke omfatter e-mail fra politiske partier, humanitære organisationer
og private personer, hvis indholdet er af ren
ikke kommerciel karakter. Bestemmelsen finder ligeledes anvendelse mellem
to forbrugere, når den e-mail, som den ene forbruger sender til den anden, er et
resultat af en erhvervsdrivendes opfordring. Et eksempel herpå er e-mails, hvor
man kan deltage i en konkurrence eller lignede, hvis man videresender den oprindelige
meddelelse fra den erhvervsdrivende til eksempelvis 10 venner (”tips-en-ven-funktion”)[46].
Det fremgår ikke direkte af bestemmelsen, hvornår en henvendelse er at betragte
som markedsføring. Det afgørende må således være, hvornår afsenderen har en kommerciel
egen interesse i at kontakte kunden. Det vil sige, at oftest vil henvendelser fra
en erhvervsdrivende være motiveret af at afsætte flere varer. I visse situationer
kan en henvendelse dog være motiveret af, at den erhvervsdrivende i et vedvarende
kundeforhold ønsker at sende en e-mail, der ikke direkte er af markedsføringsmæssig
karakter. Et eksempel herpå er fremsendelse af nyttige oplysninger om tidligere
erhvervede ydelser. Afgrænsningen mellem, hvad der er sendt med markedsføring for
øje, og hvad der er sendt med rådgivning for øje, er behæftet med en gråzone, men
grænsen må antages at gå, hvor der tilbydes varer af en helt anden beskaffenhed
end den oprindeligt leverede[47]. Til illustration af problemstillingen kan det spørges,
om f.eks. reklamer i aviser, medlemsblade og dagbladenes elektroniske nyhedsbreve
som sendes til en abonnent er omfattet af bestemmelsen? Det antages, at det et de
ikke som udgangspunkt, da henvendelsens hovedformål er af ikke kommerciel karakter[48].
Et nyhedsbrev, der udsendes for at reklamere for egne produkter eller skabe opmærksomhed
om den erhvervsdrivendes eget navn, er derimod omfattet af forbudet[49].
Afslutningsvis kan det slås fast, at det helt centrale i vurderingen af, om MFL
§ 6a finder anvendelse eller ej, er, om henvendelsen har til formål
straks eller senere at afsætte
varer eller tjenesteydelser.
Spørgsmålet er, hvad samtykkekravet i MFL § 6a, stk. 1 betyder for sælgeren. Af ordlyden fremgår det, at modtageren skal ”…….forudgående har anmodet om det [at modtage en e-mail indeholdende markedsføringsmateriale]”. Det er dog antaget, at også det tilfælde, hvor en erhvervsdrivende på eget initiativ på forhånd har indhentet modtagerens samtykke, udgør en anmodning i MFL § 6a’s forstand.
Det følger af forarbejderne til MFL § 6a[50], at samtykket skal leve op til
de krav, der er fastsat i loven om behandling af personoplysninger (LBP) § 3, stk.
2, nr. 8. Det vil sige, at samtykket skal være
frivilligt, specifikt og
informeret. Kravet til samtykket skal sikre, at samtykket er udtryk
for en bevidst handling fra afgiverens side.
Af første krav om, at samtykket skal være frivilligt,
følger, at det ikke må være indhentet under nogen former for tvang eller pres. Det
er forholdsvist klart at afgøre, hvornår det er tilfældet i den ”rene” form. Imidlertid
er det svært at afgøre, hvornår forbrugeren indirekte har været udsat for pres.
Er det f.eks. tilfældet, når man for at kunne deltage i et spil eller en konkurrence
afkræves et samtykke til at ville modtage kommercielle e-mails? Utvivlsomt strider
det mod generalklausulen i MFL §1 og særbestemmelsen i MFL §9, men det gør ikke
i sig selv samtykket ugyldigt. Forbrugerombudsmanden, der administrerer MFL, har
givet udtryk for, at han ikke anser et samtykke eller en anmodning, der er afgivet
som betingelse for at kunne deltage i en konkurrence eller lignende, for at være
gyldigt i MFL § 6a´s forstand[51]. Modsat, og vel nok mere korrekt, anlægger Datatilsynet
i deres administration af persondatalovgivningen den synsvinkel, at samtykket egentlig
er afgivet frivilligt for opnå en modydelse – helt på samme måde, som når man i
andre tilfælde erlægger en ydelse (oftest penge) for at opnå et gode[52].
Af det andet krav om, at samtykket skal være
specifikt følger det, at det skal være konkret, så forbrugeren klart og
tydelig kan se præcis, hvilken behandling der foretages af hvem, og med henblik
på hvilke mål det kan ske[53]. Det vil sige, at afgiveren af samtykket skal kunne
overskue, hvad samtykket skal bruges til, og hvad rækkevidden/konsekvensen af at
afgive samtykket er. Et eksempel på, hvad samtykkemodtageren skal oplyse, er, hvilke
typer meddelelser forbrugeren må forvente at kunne modtage og antallet heraf. Vekselvirkningen
heraf er, at det ikke er nok i forhold til det
specifikke krav til samtykket, at sælgeren angiver det i sine standardvilkår.
Imidlertid fremgår det af forarbejderne til MFL § 6a[54], at samtykket kan
være affattet forholdsvist bredt. Et samtykke til at modtage oplysninger om visse
på forhånd udvalgte ydelser antages at være tilstrækkeligt, mens et samtykke til
generelt at modtage markedsføringsmateriale fra en eller flere virksomheder
ikke antages at være tilstrækkeligt. Afgrænsningen af gråzonen mellem de
to samtykker vil utvivlsomt i praksis give anledning til problemer, og det er op
til retspraksis at finde et passende leje.
Endelig vil det tredje krav om, at samtykket skal være
informeret, oftest være opfyldt, hvis samtykket er tilstrækkeligt specifikt
og omvendt.
En anden måde at opnå et samtykke fra forbrugeren på, er ved på forhånd at have
udfyldt nogle felter. Hvis forbrugeren ikke ved egen hjælp ændrer felterne, har
han afgivet sit samtykke (”negativ aftalebinding”).
Et samtykke af denne karakter lever ifølge forbrugerombudsmanden ikke op til lovens
krav[55].
At man i Danmark har valgt at anvende den såkaldte ”opt-in-model”
frem for ”opt-out-modellen” og således
er gået videre, end EU-direktiverne foreskriver, har naturligvis ikke vakt jubel
i dansk erhvervsliv[56]. Holdningen er, at forbudet mod at kunne fremsende
uanmodet markedsføring bevirker en unødig begrænsning i udviklingen af den elektroniske
handel. Det kan virke besynderligt, at Danmark har valgt at gå egne veje i forhold
til elektronisk handel, men på den anden side har lovgiver foretaget en konkret
politisk afvejning mellem erhvervslivets interesser og hensynet til forbrugerbeskyttelsen,
der er faldet ud til forbrugerens fordel.
For en god ordens skyld skal det tilføjes, at nok er problemet i forhold til spamming med MFL § 6a afhjulpet inden for Danmarks (og EU's) jurisdiktion, men det vil fortsat bestå, da forbudet ikke kan håndhæves over for tredjelande. Opgaven må være gennem tilsyn at sikre, at der ikke forekommer omgåelsessituationer, hvor afsenderen reelt er en dansk erhvervsvirksomhed[57].
Internettets eksplosive udvikling har skabt et væld af nye muligheder for at komme
i kontakt med forbrugerne på den globale markedsplads. Den mest udbredte er den
såkaldt ”bannerannonce”. En bannerannonce
er en reklame der, uden brugerens anmodning, popper op, når man som forbruger slår
op på en tilfældig Internetside. De bruges overalt, men oftest hvor der er mest
eksponering af dem, det vil sige de Internetsider, som anvendes mest flittigt af
forbrugerne. Specielt søgemaskiner som Jubii, Yahoo og AltaVista er fyldt med bannerannoncer.
En søgemaskine er et websted, der hjælper brugeren med at finde de sider, der er
relevante for præcis det, han leder efter. Rent teknisk foregår det ved, at man
indtaster søgeord. På baggrund af dette henviser søgemaskinen dig til de relevante
hjemmesider. Udbyderen af en bannerannonce kan koble deres specifikke bannerannonce
sammen med helt bestemte søgeord. Et eksempel herpå kan være, hvis man skal ud at
rejse. Man anvender f.eks. søgeord som ”rejse” eller ”ferie”. En rejseannoncør kan
så på forhånd have indrykket bannerannoncer, der udløses i forhold til forbrugeren,
når han anvender disse præcise ord. I forlængelse heraf kan man ved hjælp af de
såkaldte cookies identificere brugerens pc, således at udbyderen kan genkende pc’en.
En cookie er et lille program, der muliggør markedsføring på basis af tidligere
hjemmeside-adfærd[58]. Udbyderen kan på baggrund af de tidligere handlinger,
forbrugeren har foretaget fra sin pc, danne sig et indtryk af, hvad lige præcis
denne forbruger er interesseret i. Adfærden kan give oplysninger om købsvaner, køn,
alder og lignende. På baggrund af disse oplysninger kan udbyderens tilbud til forbrugeren
blive mere og mere specifikke og effektive. Selv om denne markedsføring sker i offentlige
fora, er der ingen tvivl om, at bannerannoncer må betragtes som markedsføring foretaget
direkte mod en person. Spørgsmålet er, om der er tale om direkte markedsføring i
MFL forstand eller noget, der minder meget kraftigt herom? Og om MFL § 6a finder
anvendelse på bannerannoncer?
Som ovenfor anført finder MFL § 6a anvendelse på uopfordret henvendelse til bestemte
aftagere. Bestemmelsen sondrer i stk. 1 mellem henvendelse via elektronisk post,
automatiske opkaldesystemer eller telefax og i stk. 2 andre former for fjernkommunikation
end de i stk. 1 nævnte former. Internetbrugeren er ligesom en fjernsynsseer klar
over, at han ved valg af bestemte kanaler vil blive udsat for markedsføring. Det
vil sige, at nok har han ikke direkte anmodet om at modtage reklame, men han har
accepteret risikoen/sandsynligheden for, at det vil ske, når han bevæger sig rundt
på Internettet. Ligesom en fjernsynsseer har mulighed for at zappe væk, når han
ser en reklame, har Internetbrugeren mulighed for at søge videre. MFL § 6a bør derfor
hverken anvendes direkte eller analogt på bannerannoncer[59]
Men dermed ikke sagt at udbyderen generelt kan se stort på MFL og lignende regler i forhold til annoncering på Internettet. Anvender udbyderen i stedet en teknik, der snylter på andres varemærke, vil der, med forbehold for en konkret afvejning, foreligge en krænkelse. Hvis en forbruger f.eks. søger efter en bestemt producent og anvender producentens firmanavn/varemærke som søgeord, så kan en anden producent af et stort set identisk produkt have sørget for, at en henvisning til sidst nævntes hjemmeside dukker op. Man bruger her helt bevist konkurrentens firmanavn/varemærke til at promovere sit eget produkt. Et eksempel herpå kunne være søgning efter kaffefiltre. På dette område er der truffet en afgørelse vedrørende de såkaldte meta-tags. Det vil sige de situationer, hvor man opmarkerer en hjemmesides tekst med søgeord, der ikke er læsbare for brugeren af hjemmesiden, men kun kan læses af søgemaskinerne. Firmaet måtte i den konkrete afgørelse ikke anvende konkurrentens varemærke som søgekriterium i forhold til firmaets egen hjemmeside[60]. Men dette vil kun være tilfældet hvis krænkelsen forekommer inden for samme varegruppe[61].
En anden væsentlig begrænsning i forhold til forbrugeren er persondataloven, der
opstiller helt klare regler for, hvornår data kan indsamles og opbevares, jf. nedenfor
i afsnit 2.6.
På en række hjemmesider er der mulighed for at deltage i spil, konkurrencer og lignende. En del af disse ydelser bliver stillet gratis til rådighed for forbrugeren. Dette gøres for, at potentielle købere skal besøge hjemmesiden og få et ”familiært” forhold til virksomheden og dens produkter. Spørgsmålet er, om en hjemmeside af ovennævnte art er at betragte som markedsføring og dermed skal leve op til MFL regler? Det overordnede krav er, at materiale, der reelt er tænkt eller optræder som bærende et markedsføringsmæssigt islæt, skal tilkendegive/identificere sig selv som værende af den karakter. Dette følger af såvel ICC´s kodeks for reklame og markedsføring og af de nordiske forbrugerombudsmænds fælles holdning[62]. Yderligere er det direkte nævnt i artikel 6, stk. 1, litra d, i e-handelsdirektivet, at konkurrencer og spil klart skal kunne identificeres som kommerciel kommunikation. Herfra kan altså sluttes, at der ikke er noget egentligt forbud mod at anvende spil og konkurrencer i sin markedsføring, men hvis de anvendes, skal det klart angives, at der er tale om reklameøjemed. I modsat fald vil der være tale om skjult reklame, og anvendelsen på hjemmesiden vil således være i strid med princippet om god markedsføringsskik i MFL § 1.
Specielt skal virksomheder, hvis produkter henvender sig til børn og unge, være
meget varsomme. Dette skyldes, at børn og unge har en
naturlig godtroenhed og mangel på erfaring og således er meget lette at
påvirke[63].
Barnet kan således ved sin leg på en manipulerende måde få producentens logo, varemærke,
figurer og navn, der er knyttet til produkt, ind i sin bevidsthed. På den måde skabes
der ubevist et positivt kendskab og sympati for produktet. Der findes flere eksempler
på overtrædelse af dette princip, hvor forbrugerombudsmanden har rettet henvendelse
til virksomheder[64].
Kombineres spillet eller konkurrencen med en vis form for betaling, der ligger ud
over den almindelig opkaldsafgift til Internetudbyderen, eller forpligtiger forbrugeren
sig via sin deltagelse på en retlig måde, skal forbrugeren på forhånd udtrykkelig
oplyses herom[65].
På hjemmesider, hvor der er mulighed for gevinst i forbindelse med den konkrete
underholdningsaktivitet, man deltager i, skal ovenfor nævnte krav ligeledes respekteres.
Afkræves deltageren ikke nogen ydelse for at deltage i den gevinstgivende konkurrence,
som f.eks. at deltagelsen betinges af, at han samtidig køber et produkt, er det
som udgangspunkt lovligt, jf. MFL § 9 modsætningsvist. Virkeligheden er imidlertid,
at en deltagelse ofte kræver en eller form for ”modydelse” fra deltagerens side.
Er ”modydelsen” et direkte pengebeløb, er forholdet ikke omfattet af MFL, da der
så er tale om et decideret gevinstspil, som kræver særskilt offentlig tilladelse.
Eksempler herpå er tips, lotto, kasino m.v.[66]. Er ”modydelsen” imidlertid, at
man samtidigt forpligter sig til at købe et produkt, det vil sige et egentligt køb,
er det i strid med MFL § 9, stk. 1 vedrørende lodtrækning og præmiekonkurrencer.
Formålet med bestemmelsen er, at forbrugeren ikke skal fokusere på at vinde konkurrencen,
for så at helt at glemme produktets pris og kvalitet. Derfor opererer stk. 2 med
den undtagelse, at konkurrence kan tillades, såfremt den enkelte gevinst ikke står
i misforhold til det produkt, der ”medfølger”. Det vil sige, at gevinsten vil være
en biting i forhold til hovedproduktet.
Ud over at den erhvervsdrivendes egen markedsføring skal overholde MFL § 6a, skal
den tillige overholde de almindelige betingelser for persondatabehandling[67]. Betingelserne er
angivet i loven om behandling af personoplysninger (LBP)[68]. Det helt centrale
i loven er behandling af forskellige
former for personoplysninger[69]. Det interessante er herefter, hvad begrebet
behandling omfatter. Ifølge lovens definitioner omfatter behandling:
”Enhver operation eller række af operationer
med eller uden brug af elektronisk databehandling, som oplysningerne gøres til genstand
for”, jf. LBP § 3, nr. 2. Dette er helt i overensstemmelse med direktivets[70]
artikel 2, nr. b, der som eksempler på behandling nævner: ”Indsamling,
registrering, opbevaring, tilpasning eller ændring, selektion, søgning, brug, videregivelse
ved transmission, formidling eller enhver form for overladelse, sammenstilling eller
sammenkøring samt blokeringslæggelse eller tilintetgørelse”. Udtrykket behandling
dækker med andre ord over enhver aktivitet i forbindelse med personoplysninger.
Det vil sige, at hele processen fra oplysningen indsamles, til den slettes, er omfattet
af LBP[71].
Lovens anvendelsesområde er angivet i LBP § 1. Af den fremgår det, at behandling
af personoplysninger, der sker helt eller delvist via edb, er omfattet. Endvidere
fremgår det, at også behandlinger, der ikke er foretaget via edb (manuel behandling),
er omfattet, hvis resultatet er eller vil blive indeholdt i et register. Det springende
punkt vedrørende sidstnævnte er, hvornår noget kan karakteriseres som værende et
register. Definitionen er ifølge LBP § 3, nr. 3: ”Enhver
struktureret samling af personoplysninger, der er tilgængelig efter bestemte kriterier,
hvad enten denne samling er placeret centralt, decentralt eller er fordelt på et
funktionsbestemt geografisk grundlag”. Som det ses er formuleringen meget
bred og vil mere eller mindre omfatte alle oplysninger, der er arrangeret med en
eller anden form for systematik. Loven omfatter således både private virksomheder,
organisationer, offentlige myndigheder og senest domstolene[72]. Undtaget er udøvelsen
af rent privat karakter, jf. LBP § 2, stk. 1. Betyder det nu, at al aktivitet, der
er af ikke kommerciel natur, er undtaget? Nej. Man kan f.eks. ikke i ly af denne
bestemmelse offentliggøre personoplysninger på en ikke kommerciel hjemmeside[73].
Et andet centralt begreb i lovteksten er personoplysninger.
Det antages, at enhver oplysning, der kan henføres til en enkeltperson, uanset om
den kun anses for at være af fragmentarisk art, er omfattet. F.eks. vil en persons
navn, fødselsdato, adresse og familieforhold være omfattet[74]. Taget i sin yderste
konsekvens er oplysninger om, hvorvidt en persons bror er skraldemand i Skagen eller
bolighaj i Nakskov omfattet af begrebet. Ligeledes vil oplysninger om, hvorvidt
en person foretrækker Dominos Pizza frem for Pizza Hut, det være omfattet. Det kan
anføres, at hvis disse oplysninger er offentligt tilgængelige, f .eks. i en telefonbog
eller på Internettet, så er det ikke at betragte som værende personoplysninger.
Det er imidlertid underordnet, hvor oplysningen stammer fra, det afgørende er, om
den indeholder oplysninger om en person eller ej. Imidlertid er der opregnet en
række modifikationer til ovenfor nævnte hovedregel i LBP §2, stk. 2-11. Eksempler
herpå er behandling af oplysninger, som kun sker i privat øjemed, informationsdatabaser,
der kun indeholder allerede offentliggjorde periodiske skrifter, eller visse undtagelser
for journalister.
Hvilke typer af oplysninger må så behandles? Under hvilke omstændigheder må dette
ske? Og hvem må foretage denne behandling? Det er disse tre helt centrale spørgsmål,
der er af interesse for Internetsælgeren. Loven opererer med forskelligartede betingelser
for, at registrering må foretages. Udgangspunktet er LBP §6, der opstiller nogle
almindelige betingelser, der gælder for registreringen af alle personoplysninger.
Disse betingelser suppleres med yderligere krav i forbindelse med registreringen
af de såkaldte ”følsomme” oplysninger, jf. LBP § 7. Og endelig gives der specifikke
regler om specielle former for personoplysninger, jf. LBP §§ 8-14. I forlængelse
heraf foreskriver LBP § 5, hvorledes oplysningerne skal behandles[75].
Loven opererer som markedsføringsloven med begrebet god
databehandlingsskik, jf. LBP §5, stk. 1. Indholdet af dette begreb er fastlagt
via praksis og er i virkeligheden, at behandlingen skal være foretaget på en
rimelig og hensynsfuld måde[76]. Som i markedsføringsretten
er det denne generalklausul, der er myndighedernes sikkerhedsventil i forhold til
eventuelle tiltag, der egentlig er lovlige, men som under hensyntagen til beskyttelsen
af individets privatliv må stoppes[77].
Når oplysningerne indsamles, skal det ske ”…….til
udtrykkeligt angivne og saglige formål…..”, jf. LBP § 5, stk. 2. Der skal
altså være en acceptabel sammenhæng mellem karakteren af de oplysninger, der søges
indsamlet og den efterfølgende behandling heraf[78]. De oplysninger,
der behandles skal være: ”…..relevante og tilstrækkelige
og ikke omfatte mere end hvad der kræves til opfyldelsen [af det mål, hvormed
de er indsamlet], jf. LBP § 5, stk. 3. Hvis en forbruger eventuelt afkræves informationer
så som navn og adresse for at kunne deltage i en konkurrence, er det ok, hvis dette
kun sker for at kunne identificere deltageren, hvis denne skulle være så heldig
at vinde. Afkræves der imidlertid yderligere oplysninger så som alder, køn og forbrugsvaner,
der skal bruges til senere markedsføring eller måske ligefrem skal sælges videre
til andre erhvervsdrivende, er der tale om en ulovlig registrering. Man går så længere,
end det er nødvendigt for at sikre, at forbrugeren eventuelt kan få tilsendt sin
gevinst.
Selvom loven ikke opererer med en eksakt tidsbegrænsning, er der grænser for, hvor
længe det indsamlede materiale må opbevares. LBP § 5, stk. 5 angiver, at de indsamlede
oplysninger ikke må opbevares på en måde, der giver mulighed for at identificere
den registrerede, i et længere tidsrum, end det er nødvendigt af hensyn til formålet
med indsamlingen. Det vil sige, at en virksomhed, der har fået specifikke informationer
af en kunde i forbindelse med et konkret køb, ikke ”for en sikkerheds skyld” må
opbevare disse informationer, så man eventuelt en gang i fremtiden kan gøre brug
heraf. Informationerne skal slettes, når den oprindelige købeaftale er afviklet.
Det er den erhvervsdrivende, der er ansvarlig for de personoplysninger, man har
registeret om forbrugeren. Alt afhængigt af følsomheden af de oplysninger, der er
blevet registreret, stilles der krav til den erhvervsdrivendes beskyttelse af disse
data. For det første skal oplysningerne være placeret i lokaliteter, hvor de ikke
er frit tilgængelige, og hvor de er beskyttet mod brand og lignende. For personoplysninger,
der foreligger i elektronisk form, gælder det for det andet, at den erhvervsdrivende
skal sikre, at det ikke er muligt at trænge ind i det edb system, hvor de lagres.
Dette kan i praksis gøres via de såkaldte firewalls, der er et
stykke hardware, der fungerer som barriere og forhindrer direkte adgang fra omverdenen
til virksomhedens interne net. En anden mulighed, man kan anvende for at udelukke
uvedkommende brug, er adgangskoder og de såkaldte
call backs. Og endelig for det
tredje skal det sikres, at den erhvervsdrivendes ansatte omgås de registrerede personoplysninger
med fornøden fortrolighed. Rent teknisk stilles der ikke krav om, at de anvendte
metoder skal være det sidste nye inden for området (”state of the art”).
Har man på den anden side investeret i ”det nyeste nye”, betyder det ikke, at man
så skal leve op til et helt andet niveau, end hvis man blot havde haft noget rimeligt
udstyr. Målestokken er den samme. Man skal blot sikre, at sikkerhedsniveauet er
forsvarligt. Spørgsmålet er i øvrigt af mere teknisk end juridisk art[79].
Hvilke krav stilles der til den dataansvarlige / den erhvervsdrivende? Kravene afhænger som ovenfor nævnt af oplysningernes følsomhed. Man kan spørge sig selv, om det overhovedet er hensigtsmæssigt at foretage en opdeling af, hvad der er følsomt, og hvad der ikke er følsomt. Svaret må være, at det kan det, da det ikke er alle personoplysninger, der er af følsom karakter. Det vil sige, at nok er oplysningen af personlig karakter, men det vil ikke udgøre en integritetskrænkelse at foretage en registrering af oplysningen. F.eks. er der forskel på, om man alene får registeret sit navn, eller om man sammen med sit navn får registreret, at man lider af en bestemt sygdom eller udøver en bestemt religion. En anden problemstilling vedrører afgørelsen af, hvad der er følsomt. Det, der er følsomt for en person i en sammenhæng, kan i en anden fremstå som værende af helt triviel karakter. Eksempelvis vil en liste af navne ikke i sig selv udgøre nogen krænkelse. Men hvis selv samme liste kombineres med en oplysning om, at disse personer er indlagt på f.eks. en bestemt sygehusafdeling, der behandler kønssygdomme, er oplysningen pludselig af følsom karakter. Betyder det så, at sondringen følsom/ikke følsom skal eller bør sløjfes? Nej ikke nødvendigvis. Hvis man gjorde det, kunne konsekvensen være, at alle oplysninger de facto blev af følsom art. Man kunne så frygte, at der generelt ville ske en udvanding af beskyttelsen. For at undgå det er den valgte danske løsning god, da den sikrer, at de virkelig følsomme oplysninger opnår en reel beskyttelse[80].
Hvilke oplysninger er at betragte som værende af følsom art? Dette er reguleret
af LBP § 7. Denne angiver, at oplysninger om: ”……racemæssig
eller etnisk baggrund, politisk, religiøs eller filosofisk overbevisning, fagforeningsmæssige
tilhørsforhold og oplysninger om helbredsmæssige og seksuelle forhold” er
at betragte som værende følsomme oplysninger, der ikke umiddelbart kan registreres.
Listen er udtømmende[81]. Det virker oplagt, at de fleste punkter på listen,
er af følsom karakter. Overraskende kan det dog fremstå, at man ikke umiddelbart
må registrere, om en person er mest optaget af filosoffen Kierkegaard eller Kant.
Betegnelsen dækker formentlig over, at filosofi i sin yderste form kan blive af
religiøs karakter. At fagforeningsforhold er medtaget, skyldes givet, at der er
tale om en international forpligtigelse i forhold til EU[82]. I andre lande har
man ikke den samme fagforeningstradition, som generelt har været gældende i Danmark[83].
Betyder det faktum, at LBP §7 er udtømmende, at man kan slutte modsætningsvist fra
listen, så ikke andre hensyn er beskyttelsesværdige? Nej, lovgiver har med LBP §8
søgt at opsamle andre såkaldte ”semi-følsomme” oplysninger[84]. De to hovedområder,
der som hovedregel er beskyttet af LBP § 8, er, at den offentlige forvaltning ikke
må behandle oplysninger om væsentlige sociale
problemer og strafbare forhold.
Endelig er der lavet en opsamling, så oplysninger om
rent private forhold, der ikke er nævnt i LBF §7, er beskyttede. Modifikationen
til ovennævnte er, at myndighederne dog må behandle disse oplysninger, såfremt det er nødvendigt for varetagelsen af myndighedens
opgave. Det kan umiddelbart undre, at disse områder ikke er direkte medtaget
i LBP § 7-beskyttelsen, da oplysninger om væsentlige sociale problemer og strafbare
forhold i høj grad er oplysninger, der bærer viden om helt centrale private spørgsmål
og dermed den personlige integritet. Det er følgelig helt oplagt, at en markant
databeskyttelse på dette område er nødvendig. F.eks. måtte det for politikeren Per
Stig Møller virke dybt krænkende, da han for nogle år siden kort tid efter sin tiltræden
som formand for det konservative folkeparti, blev mødt med spørgsmål fra en journalist
om en ca. 30 år gammel dom for promillekørsel (beskyttet af LBP § 8), der kun kunne
stamme fra Politiets registre. Han ville nok have foretrukket, at de havde skrevet
om, hvem hans foretrukne filosof var (beskyttet af LBP § 7)! Som det ses, er det
ikke helt oplagt, hvorfor disse mindst lige så følsomme oplysninger ikke er direkte
omfattet af LBP § 7.
Hvornår disse oplysninger må behandles, er reguleret i LBP §§ 6-7. Behandlingsbetingelserne skal forstås i lyset af reguleringens overordnede formål, der er beskyttelsen af privatlivet og den personlige integritet[85]. Når dette er sagt, skal det slås fast, at de nævnte principper er alternative, da den potentielle registrerede har muligheden for selv at bestemme. Han kan ved at give sit udtrykkelige samtykke bestemme, at disse oplysninger godt kan behandles[86]. Kravene til et samtykke er behandlet ovenfor under afsnit 2.3.4. Kort skal det på dette sted nævnes, at samtykket skal være afgivet frivilligt, det skal være specifikt, og det skal være informeret, jf. LBP §3, nr. 8. Det er i den sammenhæng vigtigt at nævne, at samtykket til enhver tid kan tilbagekaldes, LBP §38. Selv om samtykket er afgivet, gælder det stadig, at behandlingen skal være saglig og relevant – det vil sige i overensstemmelse med god databehandlingsskik[87].
For en privat erhvervsdrivende er det især bestemmelsen i LBP § 6, nr. 7 der har
interesse. Af denne fremgår det, at den erhvervsdrivende kan behandle data, når
det er nødvendigt for at
forfølge en berettiget interesse og hensynet
til den registrerede ikke overstiger denne interesse. Bestemmelsen er
en såkaldt ”værdispringsregel”[88]. De vil sige, at der foretages en afvejning mellem
to modstående interesser. Afvejningen og beslutningen træffes i første omgang af
den dataansvarlige, dvs. den erhvervsdrivende, men kan ved uenighed afprøves af
den relevante myndighed, der på dette område er Datatilsynet. Peter Blume vurderer,
at reglen utvivlsomt vil komme i centrum i de kommende år, da et betydeligt antal
behandlinger vil være omfattet heraf. Dette vil efter hans mening ske, da reglen
er så bredt formuleret, at dens praktiske udfyldning vil få stor betydning for det
samlede beskyttelsesniveau[89]. Videre siger han: ”Det
må ganske vist lægges til grund, at de almindelige principper indebærer visse begrænsninger,
men selv, når disse tages i betragtning, er behandlingsbetingelserne ikke imponerende.
Det er dermed uberettiget, at lovgivningen har fået ry for at være restriktiv. Det
er i vist omfang en myte”[90].
I det følgende forudsættes det, at den konkrete markedsføring er i overensstemmelse
med ovennævnte regler for god markedsføringsskik, og at den konkrete markedsføring
lever op til ovennævnte regler for personoplysninger.
I forhold til MFL § 6a samtykket, skal samtykke indhentes, hvis der for det første er tale om følsomme oplysninger, jf. ovenfor LBP §§ 7 og 8. For det andet er det nødvendigt at indhente samtykke i de situationer, hvor oplysningerne giver viden om specifikke forbrugeres interesser og købsvaner. Reglen har en parallel i forbudet i loven om visse betalingsmidlers[91] §12, der vedrører anvendelsen af transaktionsoplysninger til markedsføringsformål[92]. Det vil sige, at i det tilfælde, hvor en forbruger anvender sit betalingskort til køb af f.eks. 10 cd’er med grandprix-musik, så må man ikke registrere dette med henblik på at markedsføre eventuelle andre cd’er over for denne forbruger, der tilsyneladende er meget interesseret i melodi grandprix. Det er værd at bemærke, at dette er helt udelukket i enhver henseende. Man må under ingen omstændigheder lave en forbrugerprofil på vedkommende baseret på de elektroniske spor. Selv ikke i tilfælde, hvor forbrugeren på eget initiativ giver sit samtykke hertil. Lovgiver har altså bestemt, at brugen af elektroniske spor er så betænkelig i forhold til den enkelte, at det vil være for farligt at lade individet have en samtykkebeføjelse. Dette sker på baggrund af, at det enkelte individ i mange tilfælde ikke vil være i stand til at forstå konsekvenserne af samtykket. Man har altså på dette område fundet inspiration i forbrugerretten, hvor præceptivitet til fordel for den svage forbruger i hovedregelen er foretrukket [93].
Den specifikke viden om forbrugeren, der er opsamlet, kan f.eks. angå arten eller
omfanget af bestemte køb eller særlige omstændigheder i forbindelse med købet, f.eks.
at dette skete på kredit. Ved disse oplysninger gælder de ovenfor nævnte samtykkeregler
i LBP § 6, stk. 2 og 4. Derimod må en erhvervsdrivende godt behandle oplysninger
om generel viden, medmindre forbrugeren fremkommer med en indsigelse herimod, jf.
LBP §6, stk. 3. Eksempelvis må han gerne registrere, at kunden har købt rødvin (generel
viden). Han må derimod ikke registrere, hvilket mærke og antallet af flasker forbrugeren
købte (specifik viden)[94].
Endeligt er det vigtigt, at sælger på sin hjemmeside har angivet tydelige oplysninger om virksomhedens registreringspolitik. Det vil sige, hvilke oplysninger der registreres, hvordan de registreres, hvad oplysningerne bruges til, hvor længe oplysningerne gemmes, om de videregives og i bekræftende fald til hvem[95]. Dette skal ske, for at forbrugeren kan overskue rækkevidden af denne registrering og derefter kan gøre op med sig selv, om han ønsker at kontrahere under disse betingelser.
Virksomhederne skal desuden give oplysninger om anvendelsen af tekniske redskaber til registrering og bearbejdning af kundeoplysninger. Eksempler herpå er det såkaldte data warehousing og data mining. Førstnævnte er en stor mængde af data opsamlet over en længere periode, mens sidstnævnte er et værktøj til at fortælle om sammenhænge og adfærdsmønstre hos forbrugerne[96].
Endelig skal sælger give oplysninger om, hvorvidt han anvender sikkerhedsmetoder i forbindelse med betaling via kreditkort og i bekræftende fald hvilke.
Et godt eksempel på en sådan offentlig formuleret registreringspolitik ses på hjemmesiden
for firmaet ”E-billetter”. Den angivne privacy- og sikkerhedspolitik er kort og
præcis og kan uden problemer forstås af en ikke juridisk kyndig person[97].
Reguleringen giver anledning til problemer, da reguleringen er spredt over flere
love og de enkelte love i sig selv er komplekse.
MFL’s genstand er, hvilke betingelser der skal være opfyldte, når bestemte markedsføringsmetoder anvendes. LBP angår, hvornår personoplysninger må benyttes. Foretager en erhvervsdrivende f.eks. markedsføring af egne produkter, er det MFL § 6a, der anvendes. Markedsfører den erhvervsdrivende imidlertid en andens produkt eller videregives oplysninger med henblik på en tredje mands markedsføring baseret på oplysningerne, er kun persondatalovgivningen anvendelig[98]. Det er sjældent oplagt for forbrugeren, om det produkt, der markedsføres overfor ham, er den erhvervsdrivendes eget produkt, eller om han kun videresælger det.
Et andet eksempel på problemstillingen er, hvis den erhvervsdrivende i et datterselskab
ønsker at anvende persondata fra et andet datterselskab. Formelt set er der tale
om to juridisk selvstændige enheder. En overførsel af data vil have karakter af
en egentlig videregivelse. MFL §6a foreskriver, at samtykke hertil skal indhentes
på ny. Dette må set fra virksomhedens side forekomme som en uforståelig omkostning
og værende dårlig kundepleje. Der er dog næppe tvivl om, at en stram formel fortolkning
af bestemmelsen må føre til dette resultat[99].
En anden uheldig konsekvens af den måde lovgiver har valgt at inkorporere de omhandlede direktiver på, er, at to forskellige myndigheder er kompetente i forhold til bestemmelserne, der benytter de samme kernebegreber og som i en række eksempler står i direkte forhold til hinanden. Selvom det i betydeligt omfang er muligt at afgrænse de forskellige regelsæt over for hinanden, er det åbenbart, at Forbrugerombudsmanden og Datatilsynet indtager konkurrerende positioner i forhold til hinanden[100].
Man kunne så spørge, om ikke det er underordnet, hvilken myndighed der træffer afgørelsen, når det sker ud fra det samme overordnede hensyn? Nej, det er det ikke, da de to myndigheders grundlag er væsentlig forskelligt[101].
Forbrugerombudsmandens rolle er at varetage en bestemt gruppes interesser. Det er
altså i forbrugernes perspektiv han skal foretage sin fortolkning af reglerne. Dette
har lovgiver valgt at gøre ved, at forbrugerombudsmanden er givet kompetence til
at føre tilsyn med, at loven overholdes, jf. MFL §15, stk. 1. Han er desuden den
øverste administrative myndighed på området vedrørende MFL, jf. MFL §15, stk. 4.
I praksis har han forskellige muligheder for at udøve sin gerning. Han skal gennem
forhandling søge at påvirke de erhvervsdrivende
til at optræde i overensstemmelse med god markedsføringsskik,
jf. MFL §16, stk. 1. Har en erhvervsdrivende ved en sådan forhandling afgivet et
tilsagn, der i praksis ikke følges, kan
forbrugerombudsmanden afgive et påbud,
der sikrer, at tilsagnet bliver fulgt, jf. MFL §16, stk. 2. Han kan på den ”bløde”
måde give de erhvervsdrivende retningslinier
og udtalelser, jf. MFL §§ 17-18. Efterlever den erhvervsdrivende ikke et
påbud eller et egentligt forbud, er forbrugerombudsmanden kompetent til at indbringe
sagen for som udgangspunkt Sø- og Handelsretten, jf. MFL § 19, stk. 1 sammenholdt
med MFL §14. Samlet set må det siges, at forbrugerombudsmandens formelt udgør en
person der befinder sig i en forholdsvis fri position og kan derfor, hvilket også
er anerkendt i retspraksis, anlægge en ganske aktivistisk fortolkningsstil[102].
Datatilsynets rolle er reguleret i LBP §§ 55-66. Datatilsynet skal sikre integritetsbeskyttelse i forhold til information. Tilsynet skal altså sikre, at reglerne i LBF bliver overholdt af den erhvervsdrivende, jf. LBP § 58, stk. 1. Personoplysningsloven er en afbalanceret lovgivning, der ikke ensidigt varetager forbrugerens/den registreredes interesser. Alt i alt har Datatilsynet ikke så frie hænder som forbrugerombudsmanden. Der foreligger derfor i en vis forstand en ulige ”konkurrencesituation”. Peter Blume udtaler i den forbindelse: ”På denne baggrund er der en nærliggende risiko for, at de to myndigheder ikke er tilstrækkelige jævnbyrdige, og at den samlede udfyldning og fortolkning derved ikke bliver harmonisk og dermed kan øge den usikkerhed, som selve regelgrundlaget kan give anledning til. Det er en ulykkelig situation, som Folketinget herved har skabt” [103].
Spørgsmålet er så, hvem der skal have det endelige ord, når myndighedernes fortolkning kolliderer. Peter Blume agiterer for, at lovgiver burde give Datatilsynet den fuldstændige kompetence, når det drejer sig om spørgsmål som hvad der forstås ved et gyldigt samtykke, hvornår et sådant kan antages at være afgivet og konsekvenserne af dets tilbagekaldelse. Dette vil efter hans mening være mest hensigtsmæssigt, da afgørelsen af disse spørgsmål berører de centrale grundbegreber i de enkelte regler, der indgår i PBL sædvanlige arsenal[104]. Det bliver på den baggrund uhensigtsmæssigt, at en anden myndighed har kompetencen til at anlægge en divergerende fortolkning. Det er på dette sted værd at bemærke, at Peter Blume fra 1999 og fremefter selv har været medlem af rådet under Datatilsynet og derfor umuligt kan udtale sig som en objektiv person[105]. På trods af denne dobbeltrolle er hans konklusion oplagt rigtig. De enkelte myndigheder skal beskæftige sig med det, de er bedst til. Det vil sige dér, hvor de i detaljer kender lovgivningen og har erfaring med at implementere den i deres daglige arbejde. Det er derfor uhyre uhensigtsmæssigt, at forbrugerombudsmanden med den nye MFL § 6a skal til at beskæftige sig med et nyt område, der i forvejen dækkes af en kompetent myndighed, blot på grund af det faktum at bestemmelsen er placeret i MFL. En indvending mod at give Datatilsynet enekompetence kunne være, at fortolkningen af samtykkekravet i MFL §6a skal foretages i lyset af, hvad der er god markedsføringsskik i forhold til MFL § 1, og at det nødvendigvis kun er forbrugerombudsmanden, der ved, hvad det er. Imidlertid antages det, at der ikke på dette område er den store forskel på, hvad der anses som værende god skik i MFL og PBL[106].
I aftalesituationen skal aftalen indgås på en sådan måde, at forbrugeren kan siges at være blevet behandlet i overensstemmelse med god markedsføringsskik, jf. MFL § 1. I den forbindelse har de nordiske forbrugerombudsmænd i deres fælles holdning opstillet en række krav til selve aftaleindgåelsen og til de oplysninger, der skal afgives i forbindelse hermed. De opstillede krav er følgende:
· At selve aftalefunktionen er klart adskilt fra de øvrige funktioner.
· at man forud for købet får en oversigt over, hvilke varer man er i færd med at købe,
· at man forud for købet får en oversigt over, hvad man skal betale inkl. afgifter og transport m.v.,
· at der på bestillingssiden er angivet, hvem der skal betale en eventuel returfragt,
· at man forud for købet er orienteret om fortrydelsesretten,
· at man under selve aftaleindgåelsen passerer salgs- og leveringsforpligtigelserne,
· at man efter købet får en egentlig ordrebekræftelse, at der er mulighed for at udskrive og gemme informationerne fra hjemmesiden, og
·
at den erhvervsdrivende efterfølgende opbevarer de relevante oplysninger
om aftalen[107].
Det teoretiske udgangspunkt i aftaleloven er, at når den ene part har afgivet et tilbud, som den anden part har accepteret, er der indgået en bindende aftale. Spørgsmålet er imidlertid ikke så oplagt i forhold til aftaleindgåelse på Internettet. Er det, sælgeren anfører på sin hjemmeside at betragte som en vare, der er udstillet i et almindelig butiksvindue med en mærkeseddel på? Eller er det at betragte som en af de husstandsomdelte reklametryksager, man hver weekend får smidt ind af brevsprækken? I førstnævnte tilfælde er der juridisk tale om, at forretningen ved at have en vare stående med et prismærke på, har afgivet et tilbud, som forretningen, hvis kunden accepterer, er bundet af[108]. I sidstnævnte situation er der blot tale, om en opfordring til at gøre tilbud. Det vil sige, at forretningen ikke er bundet, blot fordi kunden beslutter sig for at købe den annoncerede vare[109].
Opfattelsen er i teorien, at annonceringen i egentlige Internetbutikker er at anse som et egentligt tilbud[110].
Vil det så sige, at sælgeren ikke på nogen måde kan forebygge den situation, hvor
uventet mange gør brug af det fremsatte tilbud? Svaret er nej. En mulighed er, at
han kan være klar til at ændre sin hjemmeside med minuts varsel, hvis efterspørgslen
er uventet høj, jf. modsætningsvis situationen med reklametryksager, der ikke kan
ændres, når først de er sendt ud/er blevet trykt. En anden mulighed er, at han på
hjemmesiden tager forbehold gennem en klausul så som: ”…så
længe lager haves…”.
Imidlertid er sælgeren bundet en gang for alle, når han har sendt en ordrebekræftelse.
En sælger kan altså ikke undgå at blive bundet ved at indføje i sine standardvilkår,
at han generelt tager forbehold for trykfejl på hjemmesiden, udsolgte varer eller
prisstigninger.
Baggrunden for at forbrugerombudsmanden kræver, at aftalefunktionen er klart adskilt
fra de øvrige aktiviteter på hjemmesiden, og at forbrugeren forud for købet skal
have en oversigt over, hvad han er i færd med at købe, er, at man derved forebygger,
at forbrugeren ved et uheld/uforvarende kommer til at indgå en aftale. Forbrugeren
må altså ikke efterlades den mindste tvivl om, hvorvidt han nu er ved at indgå en
egentlig aftale.
Ifølge forbrugerombudsmanden er det sælgerens pligt at gøre forbrugeren bekendt
med alle oplysninger. I forhold til sælgerens salgs- og leveringsbetingelser betyder
det, at sælger i forbindelse med den adskilte aftalefunktion skal indrette siden
således, at forbrugeren er bekendt hermed. Dette kan gøres ved, at forbrugeren er
tvunget til aktivt at skulle acceptere betingelserne ved at klikke på et ikon, før
han kan komme videre med aftaleindgåelsen. Forbrugerombudsmanden synes dog også
at have accepteret, at sælgeren ved at lave et tilstrækkelig klart og tydeligt link
til salgs- og leveringsbetingelserne, lever op til oplysningsforpligtigelsen[111]. Det vil sige,
at vilkårene er vedtaget mellem parterne. Dog vil det i forbindelse med en tvist
herom være sælger, der har bevisbyrden herfor.
Forbrugeraftaleloven (FAL) blev ændret i maj 2000[112]. De væsentligste ændringer i forhold til tidligere var, for det første at forbrugeraftalelovens anvendelse blev udvidet væsentligt. For det andet blev der indsat regler om erhvervsdrivendes oplysningspligt og opfyldelse af aftalen.
Anvendelsesområdet blev udvidet til som udgangspunkt at omfatte alle aftaler om
varer og tjenesteydelser. Hertil kommer, at reglerne i FAL nu gælder også, når aftalen
indgås ved hjælp af fjernkommunikation, og uden at parterne mødes, og desuden er
indgået som et led i et system af fjernsalg, der drives af den erhvervsdrivende.
Det sidste sigter på områderne postordresalg, teleshopping og Internethandel[113].
Generelt finder loven anvendelse på ”...forbrugeraftaler
og på erhvervsdrivendes henvendelse med henblik på indgåelse af sådanne aftaler”,
jf. FAL §1, stk. 1. En forbrugeraftale er defineret som ”…en
aftale, som en erhvervsdrivende indgår som led i sit erhverv, når den anden part
hovedsageligt handler uden for sit erhverv”, jf. FAL §1, stk. 2. Loven finder
altså ikke anvendelse i en aftale mellem to privatpersoner eller mellem to erhvervsdrivende
i forbindelse med udøvelsen af deres erhverv. Tilsvarende definition findes i aftalelovens
§ 38a, købelovens § 4a, kreditaftalelovens § 1, rentelovens § 7 og lov om omsætning
af fast ejendom § 1[114]. Er der uenighed om, hvorvidt den konkrete aftale,
der er indgået, er en forbrugeraftale eller ej, er det den erhvervsdrivende, der
har bevisbyrden for, at den konkrete aftale er en forbrugeraftale, jf. FAL §1, stk.
3.
I forhold til dette speciales formål – Internethandel – er det reglerne i FAL’s kapitel 4 om fjernsalg, der er relevante. Fjernsalg er i loven defineret som en ”...aftale om køb af varer, tjenesteydelser eller om løbende levering af varer eller tjenesteydelser, når aftalen 1) indgås ved brug af fjernkommunikation og uden, at parterne mødes og 2) indgås som led i et system for fjernsalg, som drives af den erhvervsdrivende”, jf. FAL § 10a. Udtrykket fjernkommunikation er defineret som ”…enhver kommunikation, der foregår, uden at forbrugeren og den erhvervsdrivende mødes fysisk”, jf. FAL § 10b. Som det ses er det det samme ordvalg, der er brugt direkte i FAL § 10a, nr. 1, 2. led.
FAL § 10a er formuleret kumulativt. Alle de nævnte betingelser skal altså være opfyldte,
for at der er tale om et fjernsalg, som er omfattet af FAL’s regler.Hvad
er et system for fjernsalg i FAL §10a’s
forstand? Det er ikke nok, at den konkrete aftale f.eks. er indgået via e-mail.
Den erhvervsdrivende må generelt have truffet foranstaltninger, der har til formål,
at forbrugerne indgår aftaler via fjernkommunikation. En annonce i et ugeblad, hvor
man kan indgå en aftale via fjernsalg, men hvor det ikke er et ”must” for kunden,
er som udgangspunkt ikke nok til at statuere et
system. Det er imidlertid et system,
hvis forbrugeren på en erhvervsdrivendes hjemmeside på Internettet kan afgive en
bestilling ved at klikke på et ikon på skærmen eller ved at ringe til den erhvervsdrivende
eller nogen, der måtte repræsentere denne. Det er imidlertid et spørgsmål, om der
vil foreligge et system, hvis den erhvervsdrivende
i annoncen direkte tilkendegiver, at han ønsker bestillinger via fjernkommunikation.
Det antages, at det vil der. Det er i den sammenhæng underordnet, hvilket omfang
fjernsalget konkret har haft, om det er særligt velorganiseret, hvor omfattende
markedsføringen har været, eller hvor hyppigt har været foretaget[115].
Ved gennemførelsen af EU’s såkaldte fjernsalgsdirektiv[116] blev der pr. 01.06.2000 i den danske forbrugeraftalelov (FAL) indsat nye regler om den erhvervsdrivendes oplysningspligt, jf. FAL § 11. Denne regel skal for det første sikre, at en vareudbyder i fjernsalgskøb forud for og efter en aftales indgåelse har pligt til at give oplysninger om virksomhedens navn og adresse. For det første skal den erhvervsdrivende forud for aftaleindgåelsen opgive navn og adresse, jf. FAL § 11, stk. 1, nr. 1. Adressen behøver ikke på dette tidspunkt at være en fysisk adresse, det er nok med f.eks. en e-mail-adresse[117].
For det andet skal varens eller tjenesteydelsens karakter og væsentligste egenskaber være oplyst, jf. FAL §11, stk. 1, nr. 2. Bestemmelsen supplerer MFL § 3, der som eksempler på væsentligste egenskaber nævner brugsegenskaber, holdbarhed, farlighed og vedligeholdelsesmulighed[118].
For det tredje skal den erhvervsdrivende forud for aftaleindgåelsen oplyse forbrugeren om prisen for varen eller tjenesteydelsen, inkl. moms og andre afgifter, jf. FAL § 11, stk. 1, nr. 3. Bestemmelsen supplerer de almindelige bestemmelser i prismærkningsloven. Den opgivne pris skal også indeholde eventuelle obligatoriske afgifter, en kunde altid skal betale til den erhvervsdrivende. Eksempel herpå kan være et obligatorisk ekspeditionsgebyr. I tilfælde hvor det er uklart, hvor længe der går fra oplysningen gives til den egentlige aftaleindgåelse, er det nok, at den erhvervsdrivende angiver, hvorledes den samlede pris beregnes[119].
For det fjerde skal den erhvervsdrivende forud for aftaleindgåelsen oplyse forbrugeren om dennes vilkår om betaling, levering eller anden opfyldelse af aftalen samt om en eventuel uopsigelighedsperiode, jf. FAL § 11, stk. 1, nr. 4. Dette vil gøre sig gældende i aftaler, hvor man opererer med løbende levering. Endvidere findes der i FAL specifikke regler om opsigelighed i FAL §§ 14-15.
For det femte skal den erhvervsdrivende forud for aftaleindgåelsen oplyse forbrugeren om eventuelle leveringsomkostninger, jf. FAL § 11, stk. 1, nr. 5. F.eks. skal den erhvervsdrivende oplyse om posttakster, hvis han anvender Postdanmark A/S til sine forsendelser[120].
For det sjette skal den erhvervsdrivende forud for aftaleindgåelsen oplyse forbrugeren om eventuel fortrydelsesret efter denne lov [FAL], jf. FAL §11, stk. 1, nr. 6 sammenholdt med FAL §§ 10-10e.
For det syvende skal den erhvervsdrivende forud for aftaleindgåelsen oplyse forbrugeren om det beløb, forbrugeren skal betale for at bruge den pågældende kommunikationsteknik, hvis beløbet ikke beregnes efter grundtaksten, jf. FAL § 11, stk. 1, nr. 7. Dette betyder, at hvis man som forbruger f.eks. får anvist et såkaldt 900-nummer – et nummer, hvor du betaler væsentlig mere end efter normal telefontakst – så skal det oplyses, hvor meget du skal betale for at benytte dig af denne særlige tjeneste[121].
Og endelig for det ottende skal den erhvervsdrivende forud for aftaleindgåelsen oplyse forbrugeren om, hvor længe oplysningerne gælder, herunder hvor længe varen eller tjenesteydelsen udbydes til den anførte pris, jf. FAL § 11, stk. 1, nr. 8. Eksempelvis er det en god ide for den erhvervsdrivende at indsætte en sikkerhedsventil i form af udtrykket ”så længe lager haves”[122].
De otte nævnte oplysninger er af kumulativ karakter, jf. ordet ”og” mellem FAL §
11, stk. 1, nr. 7 og 8, og alle otte skal således være opfyldte, for at den erhvervsdrivende
har overholdt sin oplysningsforpligtelse forud for en egentlig aftaleindgåelse.
Oplysningerne skal afgives i rimelig tid, inden
der indgås en aftale, og oplysningerne skal være klare, tydelige og forståelige,
jf. FAL § 11, stk. 2, 1. led. Det er på dette tidspunkt ikke nødvendigt, at de gives
på et varigt medium. Det er således nok, at de f.eks. anføres på den erhvervsdrivendes
hjemmeside. De givne oplysninger skal dog være fremhævet, så de er lette at få øje
på og skal være affattet på en sådan måde, at de ikke er unødigt vanskelige at tilegne
sig, jf. aftalelovens § 38b, stk. 2[123]. Oplysningerne skal endvidere
afgives, så det klart fremgår, at de er afgivet med henblik på en egentlig aftale
– det vil sige i et kommercielt øjemed. Desuden skal oplysningerne gives på en måde,
der tager særligt hensyn til umyndige
personer, jf. FAL § 11, stk. 2, 2. led. Markedsføringen skal f.eks. tilpasses i
forhold til børn, hvis det er dem, der er målgruppen, eller det må forventes, at
de kan komme i kontakt med hjemmesiden[124].
Det helt naturlige spørgsmål i denne forbindelse er, hvad konsekvensen er, hvis
den erhvervsdrivende ikke giver alle eller nogle af de nævnte oplysninger? Utvivlsomt
vil det være i strid med god markedsføringsskik, jf. MFL § 1. Til sammenligning
kan det anføres, at hvis situationen havde været den, at en erhvervsdrivende havde
indgået en aftale med en forbruger på et møde, hvor de fysisk mødtes,
uden for den erhvervsdrivendes faste forretningssted, jf. FAL § 5, stk.
1, og den erhvervsdrivende ikke havde oplyst forbrugeren om dennes fortrydelsesret
i forhold til FAL § 6, stk. 1, jf. FAL § 7, stk. 1, ville konsekvensen være, at
aftalen ikke ville være bindende for forbrugeren, jf. FAL § 7, stk. 2. Det ses ikke,
at der i loven er lavet en henvisning til FAL § 7, stk. 2, i denne situation. I
forhold til den erhvervsdrivende, der udbyder sine varer ved hjælp af fjernkommunikation
og ikke giver oplysningerne i henhold til FAL § 11, stk. 1, er loven således tavs.
Kan det skyldes, at der er tale om, at det direktiv FAL § 11 er baseret på – direktivet
om forbrugerbeskyttelse i forbindelse med aftaler vedrørende fjernsalg[125] – er et såkaldt
totalharmoniserende direktiv, der ikke foreskriver konsekvensen af eventuelle manglende
oplysninger? Det vil sige et direktiv, der ikke levner medlemslandene mulighed for
at gå videre i forhold til beskyttelsen af den enkelte forbruger? Nej. Direktivet
angiver helt klart, at det er et minimumsdirektiv, og at de enkelte medlemslande
således kan vedtage strammere regler, så længe de er forenelige med traktaten og
skyldes hensynet til et højt forbrugerbeskyttelsesniveau, jf. artikel 14[126]. Er det udtryk
for et bevidst valg fra lovgivers side, at dette ikke er reguleret i loven? Nej,
det er det tilsyneladende ikke. I lovforslagets[127] punkt 2.2.2 fortrydelse
ved fjernsalg skriver man under henvisning til punkt 2.1 i samme betænkning[128]: ”Som
nævnt under pkt. 2.1. ovenfor, har den erhvervsdrivende pligt til at give forbrugeren
tydelige skriftlige oplysninger om fortrydelsesretten efter loven………….Opfylder
den erhvervsdrivende ikke denne informationspligt, er aftalen ikke bindende for
forbrugeren”. Kigger man under punkt 2.1, der som overskrift har
fjernsalgsdirektivets indhold, kan man læse om artikel 4, stk. 1 (der er forbilledet
for FAL §11, stk. 1), at den forudgående informationspligt er et hovedelement i
direktivet. Halen ved det er, at punkt 2.1 desværre er tavs vedrørende konsekvensen
af manglende efterlevelse af informationspligten. Henvisningen giver altså ikke
nogen mening. Det kan endvidere ikke antages, at Folketinget bevidst har villet
give den forbruger, der er i kontakt med en erhvervsdrivende ved et fysisk møde,
en bedre retsstilling, end den forbruger, der end ikke er i fysisk kontakt med den
erhvervsdrivende. På den baggrund må det konkluderes, at der er tale om en lapsus
fra Folketingets side. Konsekvensen er, at den erhvervsdrivendes manglende informationspligt
ikke er medtaget enten i form af en selvstændig paragraf eller et selvstændigt stykke
om dette i forlængelse af FAL § 11, eller blot i form af en simpel henvisning til
principperne i FAL § 7, stk. 2.
Betyder det så, at der ikke er nogen konsekvenser for den erhvervsdrivende, hvis
han undlader at give oplysningerne? Nej. Almindelige kontraktretlige regler betyder,
at har den erhvervsdrivende ikke oplyst prisen på varen, skal forbrugeren alene
betale, hvad der ud fra en samlet vurdering må anses for værende rimeligt, jf. købelovens
§ 72. Manglende oplysninger kan endvidere få betydning for bedømmelsen af, om en
vare er mangelfuld, jf. købelovens § 76. Desuden antages det, at i de tilfælde,
hvor bebyrdende vilkår om uopsigelighed, leveringsomkostninger m.v. ikke er oplyst,
at vilkåret ikke er vedtaget, jf. aftaleloven[129]. Manglende oplysning om fortrydelsesadgangen
behandles nærmere under punkt 3.2.3.1.
Hvis der indgås en egentlig aftale, skal de oplysninger, der er nævnt i FAL §11, stk. 1, meddeles forbrugeren læsbart på papir eller et andet varigt medium, som forbrugeren råder over eller har adgang til, medmindre forbrugeren allerede har modtaget oplysningerne på denne måde”, jf. FAL §11a, stk. 1. Et medium er varigt, hvis det er muligt for forbrugeren at oplagre de oplysninger, han modtager direkte på det pågældende medium, så det er muligt for ham i fremtiden at reproducere de givne og lagrede informationer. Eksempler på dette er disketter, cd-rom’er og e-mails, der sendes til forbrugerens computer og lagres på dennes harddisk[130]. Formålet er, at forbrugeren, da hjemmesider i forhold til traditionelle aftaler nedfældet på almindeligt papir hurtigt kan ændre sig, skal have mulighed for ubesværet at opbevare en kopi af hjemmesidens centrale dele. Det vil sige enten i form af, at man kan lave en udskrift, eller at man elektronisk kan gemme det ønskede. Yderligere har sælgeren en pligt til at opbevare en kopi af eventuelle tidligere udgaver af standardvilkår, specielle tilbud givet på hjemmesiden, samt om man som sælger generelt har giver alle de oplysninger, man er forpligtiget til i forbindelse med indgåelsen af hver enkelt aftale[131].
Den erhvervsdrivende skal for det første senest på dette tidspunkt på samme måde,
oplyse forbrugeren om en fysisk adresse,
hvor forbrugeren kan henvende sig, hvis der eventuelt skulle være noget at klage
over i forbindelse med det købte produkt, jf. FAL §11a, stk. 1, nr. 1. Forbrugeren
skal med andre ord, senest på dette tidspunkt besidde oplysninger, der gør forbrugeren
i stand til at identificere den erhvervsdrivende. Forbrugeren skal således have
oplysninger, der med rimelighed kan sikre forbrugeren mod at indgå aftaler med et
”fup-firma”.
I EU-regi vil der i forbindelse med implementeringen af EU's direktiv om e-handel[132] i dansk ret, opstå en pligt til virksomheder m.v., der tilbyder tjenester i informationssamfundet, f.eks. på Internettet, at give visse vedvarende oplysninger om tjenesteyderen på en let og umiddelbar måde[133]. Dette være sig i form af oplysninger om:
· Tjenesteyderens navn,
· fysiske adresse,
· e-mail-adresse,
· registreringsnummer og
·
eventuelle tilhørsforhold til erhvervssammenslutninger.
I nordisk regi er det den fælles holdning fra de nordiske forbrugerombudsmænd fra
1998, der er grundlaget. I denne er der fastslået krav svarende til de ovenfor nævnte
OECD retningslinier og EU-direktiver. Endvidere er det særskilt i selskabslovgivningen
angivet, hvorledes f.eks. betegnelsen A/S skal bruges.
I OECD-regi (Organisationen for Økonomisk Samarbejde og Udvikling) er der ligeledes udarbejdet retningslinier for forbrugerbeskyttelse i forbindelse med elektronisk handel[134].
Det fremgår, at der skal gives oplysninger om:
· Selskabets juridiske navn,
· handelsnavnet, hvis det ikke er det samme som det juridiske navn,
· det geografiske hovedforretningssted,
· e-mail-adresse eller lignende,
· telefonnummer,
· relevante offentlige registrerings- eller bevillingsnumre og
·
hvis den forretningsdrivende er medlem af brancheorganisationer eller
konfliktløsningsorganisationer, oplysninger om disse i form af adresse og lignende.
Oplysninger skal overordnet set være præcise, klare og let tilgængelige[135].
For det andet skal den erhvervsdrivende senest på dette tidspunkt på samme måde,
oplyse om betingelser for brug af foreliggende
garantitilsagn og reparations- og vedligeholdelsesservice, jf. FAL § 11a,
stk. 1, nr. 2. Bestemmelsen supplerer den generelle regel i MFL § 4, stk. 2, hvorefter
forbrugeren kan forlange at få udleveret en skriftlig garanti på dansk inden aftalens
indgåelse[136].
Og endelig skal den erhvervsdrivende for det tredje senest på dette tidspunkt på
samme måde give forbrugeren oplysninger om eventuel
fortrydelsesret i medfør af denne lov [FAL],
herunder betingelserne for og fremgangsmåden ved brug af fortrydelsesretten
samt reglerne i §12, stk. 2 og 3”, jf. FAL § 11a, stk. 1, nr. 3. Der
er ligeledes på dette område tale om en kumulativ bestemmelse, da lovgiver har anvendt
ordet ”og” mellem FAL § 11a, stk. 1, nr. 2 og 3. Alle tre betingelser skal altså
være opfyldt på en gang.
I tilfælde af at aftalen løber over mere end et år, eller der intet er bestemt om
længden af aftaleforløbet, skal den erhvervsdrivende på samme måde som i FAL § 11a,
stk. 1, give tydeligere oplysninger om vilkårene
for forbrugerens opsigelse af aftalen, jf. FAL § 11a, stk. 2. Det vil sige,
dels hvornår aftalen kan opsiges, dels – og i lige så høj grad – hvornår den kan
ophøre i forhold til et eventuelt varsel. Det afgørende er, at forbrugeren på forhånd
kan sætte sig ind i sin retsstilling og dermed overveje, om det er en risiko, han
er villig til at løbe.
De ovenfor nævnte oplysninger skal gives snarest
muligt, jf. FAL § 11a, stk. 3. Denne regel skal læses i sammenhæng med de
nedenfor nævnte problemstillinger i FAL §§ 12a og 12b, hvorefter fortrydelsesfristen
forlænges, såfremt den erhvervsdrivende undlader at give oplysninger efter FAL § 11a[137].
En af de helt centrale forbrugerbeskyttende regler i forbindelse med handel på Internettet
er reglen om fortrydelsesret. Da forbrugeren ikke ved fjernkøb har mulighed for
at undersøge varen på forhånd, vil det først være muligt for ham for alvor at undersøge
varen, når den er kommet frem. Viser det sig, at varen ikke lever op til købers
forventninger, har lovgiverne givet forbrugeren en fortrydelsesret på 14 dage, jf.
FAL §§ 12, 12a og 12b. Denne ret er ved ændringen af FAL pr. 01.06.2000 udvidet
fra 7 dage, jf. den tidligere FAL § 11.
Det er vigtigt at bemærke, at loven ligesom f.eks. lejeloven er beskyttelsespræceptiv
til fordel for forbrugeren. Den erhvervsdrivende kan således ikke fravige loven
til skade for forbrugeren, men må godt give denne en bedre retsstilling, end loven
foreskriver, jf. FAL § 16. I bedømmelsen heraf kigger man på hvert enkelt vilkår.
Der er ikke tale om, at man laver en samlet bedømmelse af hele aftalen, for så til
sidst at foretage en endelig afvejning af, om kontrakten er til fordel for forbrugeren
eller ej. Man kan altså komme i den situation, at en række aftalevilkår, som forbrugeren
og den erhvervsdrivende i enighed har sat ind i aftalen mellem dem, og som fraviger
reglerne i FAL til den erhvervsdrivendes fordel, bortfortolkes, mens en række vilkår,
der fraviger reglerne til forbrugerens fordel, opretholdes. Konsekvensen er, at
en kontrakt, der oprindeligt var ”afbalanceret”, efterfølgende ”tipper” og bliver
særdeles favorabel for forbrugeren. Det er således af stor vigtighed, at en erhvervsdrivende
gør sig bekendt med denne del af lovgivningen, da han ellers risikerer at ”skyde
sig selv i foden”[138].
FAL § 12, stk. 1 er den bestemmelse, der angiver fortrydelsesretten. I lovteksten
anvender man det juridiske udtryk træde tilbage.
Det betyder, at der egentligt har været en aftale, men at den ene part med hjemmel
i sin lovbestemte fortrydelsesret ensidigt kan beslutte at ophæve den. I FAL § 12,
stk. 2 og 3 er der givet undtagelser til den generelle fortrydelsesret. Ved fjernsalg
af tjenesteydelser eller
varer, der skal fremstilles eller tilpasses efter forbrugerens individuelle behov,
gælder fortrydelsesretten kun indtil udførelsen,
fremstillingen eller tilpasningen begynder, når forbrugeren forinden har afgivet
sit samtykke hertil, jf. FAL §12, stk. 2. Det er altså af overordentlig
vigtighed for den erhvervsdrivende, at han i disse individuelle tilvirkningstilfælde
sikrer sig dette samtykke. Samtykket skal sikres direkte i parternes aftale[139]. Gør han ikke
det, risikerer han at komme til at stå tilbage med en individuel tilpasset vare,
som reelt er værdiløs for ham, hvis forbrugeren gør brug af sin fortrydelsesadgang.
Den anden undtagelse i forhold til fortrydelsesretten vedrører
aftale om køb af lyd- eller billedoptagelser eller edb-programmer. Ved denne
form for fjernkøb, gælder fortrydelsesretten kun indtil det øjeblik, hvor forbrugeren
har brudt den forsegling, disse produkter
er forsynet med, jf. FAL § 12, stk. 3. I praksis drejer det sig om fjernkøb af cd’er,
lydbånd, plader, videobånd, film, disketter, cd-rom’er m.v.[140].
Lovgiver har været opmærksom på, at denne ret kun er noget værd for forbrugeren,
hvis han kender til fortrydelsesretten. Udgangspunktet er, hvis den erhvervsdrivende
på korrekt måde har afgivet de informationer, der er opregnede i FAL § 11a, stk.
1, 2 og 4, skal forbrugeren reagere inden 14 dage fra det tidspunkt,
forbrugeren…..fik varen i hænde,
jf. FAL § 12a, stk. 1, nr. 1. I det tilfælde hvor den erhvervsdrivende
ikke har afgivet meddelelse i overensstemmelse med FAL § 11a, stk.
1, 2 og 4, løber 14 dages fristen først fra det tidspunkt, hvor forbrugeren modtager
de nævnte oplysninger, jf. FAL § 12a, stk. 1, nr. 2. Dog har lovgiver valgt at indsætte
en øvre grænse på 3 måneder fra overgivelsen af varen til forbrugeren i forhold
til fortrydelsesretten, jf. FAL § 12a, stk. 2. Med andre ord i det tilfælde af at
den erhvervsdrivende aldrig afgiver oplysningerne om fortrydelsesadgangen på den
korrekte måde, og 14 dages fristen derfor aldrig kommer til at løbe, kan forbrugeren
maksimalt gøre brug af sin lovbestemte fortrydelsesadgang i 3 måneder regnet fra
det tidspunkt, hvor han får varen i hænde. Imidlertid er det vigtigt at notere sig,
at den erhvervsdrivende til enhver tid kan ”aktivere” 14 dages fristen i FAL § 12a,
stk. 2, og dermed afbryde 3 måneders fristen, ved at afgive de krævede oplysninger
på en korrekt vis[141].
Sælgeren har pligt til at give oplysninger om fortrydelsesadgangen i flere stadier
af aftaleforløbet. Oplysningerne skal for det første være let tilgængelige på hjemmesiden,
uanset om forbrugeren er midt i at foretage et køb eller ej. Er forbrugeren imidlertid
midt i et køb, har sælgeren, uanset om han på hjemmesiden generelt har informeret
om fortrydelsesadgangen, endvidere pligt til at komme med oplysningen særskilt.
Endelig skal forbrugeren ved leveringen endnu en gang gøres opmærksom på retten
til at fortryde[142].
Det er ikke nok, at sælger oplyser, at forbrugeren har fortrydelsesretten. Sælger skal også oplyse, hvordan forbrugeren rent praktisk gør brug af sin fortrydelsesret, jf. den fælles holdning punkt 3 samt FAL § 12a, stk. 3. Det fremgår heraf, at udnyttelsen i praksis kan ske ved, at forbrugeren
· Afleverer varen på den af sælgeren på forhånd oplyste adresse,
· indleverer varen til forsendelse på posthuset til den af sælgeren på forhånd oplyste adresse eller
· undlader at modtage eller
indløse den erhvervsdrivendes forsendelse.
Har forbrugeren overgivet varen til selvstændig fragtfører, herunder indlevering til posthuset før udløbet af 14 dages fristen (eller efter omstændighederne 3 måneders fristen), kan han, hvis forsendelsen først når frem til den erhvervsdrivende en dag senere, ikke mødes med, at fortrydelsesretten er udnyttet for sent, jf. FAL §12a, stk. 2.
I forbindelse med tilbageleveringen skal forbrugeren give oplysninger, der vil gøre
det muligt for den erhvervsdrivende at identificere, hvem varen stammer fra. Eksempelvis
vil det være nok, hvis forbrugeren oplyser navn og adresse. Forbrugeren behøver
end ikke at oplyse, at han hermed gør brug af sin lovbestemte fortrydelsesret. Dette
er fastslået i praksis i en afgørelse fra Forbrugernævnet fra 1998[143]. Af denne afgørelse
fremgår det, at en person havde bestilt nogle computerdele på Internettet via e-mail.
Da delene kom frem, viste det sig, at de ikke fungerede sammen med forbrugerens
øvrige pc-udstyr. Han ønskede derfor at returnere varerne og gøre brug af sin fortrydelsesret.
Firmaet returnerede imidlertid computerdelene med den besked, at da forbrugeren
ikke havde vedlagt kopi af fakturaen og ikke udtrykkelig havde påberåbt sig sin
fortrydelsesadgang, kunne man ikke anerkende hans tilbagetræden fra købet. Nævnet
udtalte imidlertid, at det var tilstrækkeligt, at forbrugeren inden fristens udløb
havde tilbagesendt varen med oplysning om navn og adresse. På den baggrund var Nævnet
af den opfattelse, at den erhvervsdrivende ikke
kunne have været i tvivl om, hvilken bestilling tilbagesendelsen vedrørte[144]. Det
er altså suverænt forbrugeren, der bestemmer, hvilke oplysninger han vil give. Der
kan ikke fra sælgers side opstilles formkrav om, at man eksempelvis skal vedlægge
den oprindelige faktura, eller at man skal oplyse kunde- eller ordrenummer.
Som udgangspunkt er det forbrugeren, der må betale de omkostninger, der opstår ved,
at varen returneres, jf. FAL § 12a, stk. 4, 1. pkt. Er der imidlertid tale om, at
varen er mangelfuld, er det nok, at man underretter den erhvervsdrivende herom og
stiller den til hans disposition[145]. Forbrugeren skal altså holde
varen klar til, at den erhvervsdrivende kan lade varen afhente. Er situationen den,
at den erhvervsdrivende ikke kan opfylde aftalen, f.eks. fordi varen er udsolgt
eller er gået til grunde, og han i sine bestræbelser på at undgå de strenge forsinkelsesbeføjelser
i FAL § 12d, jf. nedenfor under afsnit 3.2.4, har besluttet sig for at levere en
erstatningsvare, påhviler eventuelle omkostninger for tilbagesendelsen af erstatningsvaren
den erhvervsdrivende, jf. FAL § 12a, stk. 4, 2. pkt.[146].
Ønsker forbrugeren at gøre brug af fortrydelsesretten, skal han tilbagelevere varen i væsentlig samme stand og mængde, hvori det var, da forbrugeren fik det i hænde, jf. FAL § 12a, stk. 6 sammenholdt med principperne i FAL §8. Udgangspunktet er således den stand, varen var i, da forbrugeren fik den i hænde. Risikoen for en transportskade, der sker før leveringen hos forbrugeren undervejs fra den erhvervsdrivende til forbrugeren, er den erhvervsdrivendes[147]. Det interessante spørgsmål for parterne er, hvad udtrykket væsentlige samme stand og mængde betyder? Er det et entydigt begreb, eller afhænger det af varens karakter?
Er varen taget i brug, kan fortrydelsesretten ikke gøres gældende,
såfremt det efter varens art er åbenbart, at brugen medfører formindskelse af varens
salgsværdi, jf. FAL § 8, stk. 1, 2. pkt. Betyder det så, at det er undtagelsen,
at forbrugeren må tage varen i brug, uden at han derved mister adgangen til at gøre
sin fortrydelsesret gældende? Nej. Den altoverskyggende hovedregel er, at normal
ibrugtagning ikke er noget problem i forhold til udtrykket
væsentlig samme stand. Kun i de situationer,
hvor ibrugtagning – f.eks. afspilning af en plomberet cd, jf. FAL §
12, stk. 3, der typisk medfører en formindskelse af varens salgsværdi, selvom den
for så vidt er i uændret stand – konkret har formindsket varens salgsværdi, og hvor forbrugeren under hensyn til varens
art måtte være på det rene hermed, fraviges den altoverskyggende hovedregel. I andre
tilfælde end de nævnte, kan brugen af varen kun afskære forbrugeren fra at fortryde,
såfremt brugen medfører en væsentlig forringelse[148].
En erhvervsdrivende, der f.eks. sælger computerudstyr, kan altså ikke opstille krav
om, at originalemballagen skal være ubeskadiget. Forbrugeren skal jo netop ved fjernsalg,
hvor første gang han fysisk kan undersøge varen er ved leveringen, have mulighed
for at undersøge varen og derefter eventuelt tage beslutning om at fortryde sig
køb og gøre brug af den lovbestemte fortrydelsesret. Det ligger i forholdets natur,
at forbrugeren ikke kan tjekke om computeren virker uden at pakke den ud og uden
at tænde for den og afprøve den. I forlængelse heraf har lovgiver valgt at give
forbrugeren en vidtgående beskyttelse i forhold til fortrydelsesretten i den situation,
hvor varen er blevet beskadiget. Forbrugeren bevarer nemlig sin fortrydelsesret,
uagtet at varen er blevet beskadiget
eller forringet, mens han har haft den
i sin varetægt, hvis beskadigelsen eller forringelsen
ikke skyldes uagtsomhed eller manglende omsorg fra hans side, jf. FAL §
12a, stk. 6, sidste punktum sammenholdt med FAL § 8, stk. 2. Dette betyder, at den
erhvervsdrivende er blevet pålagt risikoen for, at varen går hændeligt til grunde
hjemme hos forbrugeren, i det tidsrum hvor fortrydelsesretten stadig er gældende.
Slår et lyn f.eks. ned i en parabolantenne, forbrugeren har købt via fjernsalg og
ødelægger parabolen, kan forbrugeren, såfremt tidsrummet for fortrydelsesretten
ikke er overskredet, vælge at gøre brug af denne. Den erhvervsdrivende er herefter
forpligtiget til at tilbagebetale forbrugeren det fulde beløb, selvom han kun får
en værdiløs parabolantenne tilbage! Selv i det tilfælde, hvor det er en anden i
forbrugerens husstand, der uagtsomt kommer til at påføre varen en værdiforringelse,
bærer den erhvervsdrivende risikoen, da førstnævnte identificeres med forbrugeren.
Formelt set er det forbrugeren, der må godtgøre, at den væsentlige forringelse ikke
skyldes hans brug, uagtsomhed eller manglende
omsorg[149].
Praksis viser dog, at tvivl om, hvorvidt beskadigelsen er sket før eller efter forbrugerens
modtagelse af varen, kommer den erhvervsdrivende til skade[150].
En anden problemstilling, der umiddelbart virker til at være identisk med ovennævnte
situation i FAL § 12a, stk. 6, er situationen i FAL § 12a, stk. 7. Dette dækker
imidlertid over potentielle store forskelle.
Har den erhvervsdrivende påtaget sig at afhente varen hos forbrugeren, såfremt denne
bruger sin fortrydelsesret, skal forbrugeren underrette sælger om, at han vil bruge
sin fortrydelsesret, jf. FAL § 12a, stk. 5, 1. pkt., og holder forbrugeren
herefter varen til disposition i væsentlig samme
stand og mængde, jf. FAL § 12a, stk. 7, må den erhvervsdrivende
inden 3 måneder efter, at han fra køberen har modtaget underretning om dennes tilbagetræden
fra aftalen, afhente varen. Gør han ikke det, tilfalder varen
vederlagsfrit køberen, jf. FAL § 8, stk. 3 sammenholdt med henvisningen
hertil i FAL § 12a, stk. 7, sidste punktum. Det er samtidigt værd at bemærke, at
køberen ud over vederlagsfrit at få varen, stadig har krav på at få varens fulde
beløb tilbage[151]. Dette gælder naturligvis ikke den situation, hvor
det er forbrugerens egen skyld, at den erhvervsdrivende ikke har kunnet komme i
kontakt med forbrugeren, fordi denne f.eks. i perioden var bortrejst eller ikke
havde oplyst den erhvervsdrivende om en eventuel flytning[152].
Drejer fjernsalget sig om køb af tjenesteydelser eller løbende levering af tjenesteydelser,
er forholdet reguleret i FAL § 12b, der i princippet svarer til FAL § 12a om køb
af varer og løbende levering af varer.
Hvis en forbruger vælger at udnytte sin tilbagetrædelsesadgang inden for den af
loven fastsatte frist hertil, kan den erhvervsdrivende
ikke gøre krav vedrørende aftalen gældende mod forbrugeren, jf. FAL § 12c,
stk. 1. Dette skyldes det faktum, at tilbagetrædelsen er en lovbunden adgang. Der
er således ikke tale om misligholdelse, og dermed kan de traditionelle misligholdelsesbeføjelser
ikke gøres gældende. Den eneste udgift, forbrugeren påfører sig selv ved at udnytte
sin fortrydelsesadgang, er det beløb, det koster at sende varen tilbage til den
erhvervsdrivende, jf. FAL § 12a, stk. 3[153].
Lovens udgangspunkt er, at når forbrugeren er trådt tilbage fra aftalen, skal den erhvervsdrivende tilbagebetale det beløb, han helt eller delvist har modtaget. Man kan stille spørgsmålet, hvornår denne tilbagebetaling skal ske? Svaret herpå afhænger af de vilkår, parterne har aftalt for gennemførelsen af købeaftalen.
Situation nummer 1: Har parterne aftalt, at den erhvervsdrivende, såfremt forbrugeren ønsker at udnytte sin fortrydelsesret, vil afhente varen (FAL § 12a, stk. 5), skal den erhvervsdrivende tilbagebetale pengene til forbrugeren snarest muligt efter at forbrugerens underretning om tilbagetræden er kommet frem til den erhvervsdrivende, jf. FAL § 12c, stk. 2, 3. pkt. Det er i den forbindelse værd at bemærke, at forbrugeren kan holde varen tilbage, indtil den erhvervsdrivende tilbagebetaler forbrugerens ydelse, jf. FAL § 9, stk. 2 som henvist fra FAL § 12, stk. 2, 3.pkt. Konsekvensen heraf må være, at den erhvervsdrivende må tilbagebetale beløbet, før han har haft mulighed for at undersøge, om varen er i væsentlige samme stand og mængde, jf. FAL § 12a, stk. 7!
Opstår der uenighed herom, og den erhvervsdrivende som følge heraf ikke vil tilbagebetale ydelsen og forbrugeren som følge heraf ikke vil udlevere varen, opstår der en situation, hvor den logiske og praktiske konsekvens er, at den erhvervsdrivende i det lange løb må give sig. I FAL § 12c, stk. 2, 3. pkt. er der angivet, at FAL § 9, stk. 2 finder anvendelse. Læser man lovgivers note til FAL § 9, stk. 2[154] henviser den til FAL § 8, stk. 3, der regulerer den situation, at den erhvervsdrivende ikke afhenter varen inden 3 måneder fra, han har modtaget underretning fra forbrugeren om, at denne ønsker at træde tilbage fra aftalen. Konsekvensen er, som nævnt ovenfor, at varen vederlagsfrit tilfalder forbrugeren og denne desuagtet stadig har krav på tilbagebetaling i forhold til FAL § 9, stk. 1. Forbrugeren kan ved uenighed blot læne sig tilbage og lade tiden arbejde for sig, da han ved, at hvis der går mere end 3 måneder, så får han både varen kvit og frit og får oven i købet sine penge tilbage!
Situation nr. 2: Aftaler køber og sælger ikke noget om afhentning af varen, bliver
svaret til ovennævnte spørgsmål et andet. Situationen vil da være den, at forbrugeren
for at udnytte sin fortrydelsesret skal sende varen tilbage til den erhvervsdrivende,
jf. FAL § 12a, stk. 3. Tilbagebetalingen i denne situation skal ske,
så snart den erhvervsdrivende har modtaget varen og haft lejlighed til at undersøge
den, jf. FAL § 12c, stk. 2, 2. pkt. I denne situation har lovgiver valgt
at give den erhvervsdrivende muligheden for at undersøge varen, før han tilbagebetaler
forbrugeren dennes erlagte ydelser.
Det må stå tilbage som et åbent spørgsmål, om det er bevidst, at lovgiver har ønsket denne forskel! Det er svært at se, hvorfor en erhvervsdrivende, der går længere, end han behøver efter loven – det vil sige afgiver et løfte om at hente varen i det tilfælde forbrugeren skulle ønske at gøre brug af sin lovbestemte beskyttelsesret (situation 2) – skal stilles ringere end den erhvervsdrivende, der kun giver forbrugeren den retsstilling, som loven foreskriver, det vil sige, at den erhvervsdrivende ikke afgiver et særskilt løfte om at hente varen i forbindelse med forbrugerens eventuelle beslutning om at udnytte fortrydelsesadgangen (situation 1). Det er derfor vanskeligt at forestille sig, hvorfor en erhvervsdrivende, der er ved sine sansers fulde brug, skulle påtage sig denne ekstra opgave!
Under alle omstændigheder er der en mulighed for den erhvervsdrivende til at undgå
at komme i denne barokke situation. Han skal blot undlade at afgive et løfte om
at ville afhente varen, hvis køberen ønsker at træde tilbage! Undlader han det,
bliver svaret til spørgsmålet ovenfor altid skulle afgøres som situation nr. 2.
Den erhvervsdrivende skal inden for 30 dage fra, han får underretning om, at forbrugeren,
enten ønsker at gøre brug af sin fortrydelsesret,
og den erhvervsdrivende dermed skal afhente varen (FAL §12a, stk. 5 situationen),
eller at den erhvervsdrivende modtager
varen med forbrugerens navn og adresse, og det dermed må stå ham klart, at forbrugeren
ønsker at benytte dennes fortrydelsesret (FAL § 12a, stk. 3 situationen). Sker dette
ikke skal beløbet, der ikke er betalt, forrentes i overensstemmelse med rentelovens
regler om forsinket betaling mv., det vil sige den til enhver gældende diskonto
rente plus 5 pct., jf. FAL §12c, stk. 3.
Har parterne ikke aftalt andet, skal den erhvervsdrivende
levere sin ydelse senest 30 dage efter den dag, forbrugeren afgav bestilling eller
tilbud, jf. FAL §12d, stk. 1. Reglen er en skærpelse i forhold til den almindelige
regel i købelovens § 12, hvor opfyldelse af en aftale i en situation, hvor parterne
intet har aftalt vedrørende levering, skal ske ved påkrav. Reglen er ligeledes en
skærpelse i forhold til den almindelige regel i købelovens § 13, hvor det tilkommer
sælgeren at bestemme leveringstidspunktet, når parterne kun har bestemt et tidsrum,
inden for hvilket levering skal ske[155].
Kan den erhvervsdrivende ikke levere den aftalte
ydelse som helhed, kan forbrugeren hæve aftalen, uanset om forsinkelsen er af væsentlig
betydning for ham, jf. FAL § 12d, stk. 2, 1. pkt. Er den manglende ydelse
derimod kun et delkomponent finder reglen dog ikke anvendelse. Det er således ikke
tilstrækkeligt for den forbruger, der ønsker at hæve, at den erhvervsdrivende f.eks.
ikke kan levere en bestemt kogeplade (delkomponent) til forbrugerens nye køkken,
hvis han ellers i øvrigt er i stand til at levere køkkenet som aftalt (aftalte ydelse
som helhed)[156].
Endvidere skal den erhvervsdrivende underrette
forbrugeren herom, jf. FAL § 12d, stk. 2, 1. pkt. Det vil sige, at den erhvervsdrivende
har pligt til at underrette forbrugeren dels om årsagen til misligholdelsen, og
dels om at dette bevirker, at forbrugeren har en ubetinget ret til hæve købet[157]. Det er i samme
forbindelse direkte understreget i lovteksten, at det ikke kan aftales, at forbrugeren
selv skal bære risikoen for, at varen eller tjenesteydelsen
som helhed ikke kan leveres, jf. FAL § 12d, stk. 2, 2. pkt. Det er i bund
og grund overflødigt, at bestemmelsen er indsat her, da loven overordnet set er
beskyttelsespræceptiv til fordel for forbrugeren, jf. FAL § 16.
Beslutter forbrugeren at benytte sig af adgangen til at hæve, skal den erhvervsdrivende
tilbagebetale eventuelle forudbetalte beløb snarest
muligt efter, at den erhvervsdrivende har modtaget forbrugerens meddelelse om ophævelse,
FAL § 12d, stk. 3, 1. pkt. Sker dette alligevel ikke inden for de første 30 dage,
skal beløbet forrentes efter rentelovens regler om forsinkelse af betaling, jf.
FAL §12d, stk. 3, 2. pkt.
I sin undersøgelse[158] kunne forbrugerombudsmanden konstatere nedenfor
nævnte problemer, der ikke er omfattet af FAL, men dog knytter sig tæt hertil..
En virksomhed må kun anvende ordet/udtrykket
garanti, hvis denne giver forbrugeren en væsentlig
bedre retsstilling, end han ellers ville have haft efter præceptiv lovgivning,
jævnfør MFL § 4. Et eksempel herpå er den 1-årige reklamationsfrist i KBL § 83.
Her må en virksomhed ikke anvende udtrykket garanti, medmindre man giver en bedre
ret, der ifølge MFL § 4, er væsentlig bedre.
Ordrebekræftelsen er bevismæssigt det helt centrale dokument i en købeaftale. Den sikrer bevis for, hvad der er købt, hvornår og til hvilken pris det er sket. Den fælles holdnings punkt 4, i forhold til hvad der anses for værende god markedsføringsskik jf. MFL §1, kræver, at sælgeren fremsender en sådan pr. e-mail eller almindeligt brev[159].
Yderligere skal sælgeren seneste på det tidspunkt, hvor han anmoder pengeinstituttet/kortudstederen
om, at få betalingen overført, sende en specificeret faktura, hvoraf det fremgår,
hvilken dato den bestilte vare er afsendt eller vil blive leveret, det totale beløb,
som kortindehaver vil blive afkrævet, samt hvilket betalingskort pengene vil blive
trukket fra[160].
I forbindelse med gennemførelsen af betalingen er der fire parter. Det være sig
forbrugeren, sælgeren, kortudstederen samt PBS. Der er således flere problemstillinger.
Især kan der opstå problemer i forhold til tredjemandsmisbrug og i forbrugerens
forhold til sælgeren.
For det første er det vigtigt at slå fast, at forbrugeren, såfremt han altid kontrollerer
sine kontoudtog fra banken, ikke løber nogen risiko ved at anvende sit Dankort eller
kreditkort. Dette gælder såvel ved almindelige køb som ved køb på Internettet.
For det andet skal det reelle omfang af problemet med tredjemandsmisbrug regnes
i promiller (ikke i procenter). Af Pengeinstitutternes Betalings Service (PBS) statistik
fremgår det, at der i perioden april 1999 til juni 2000 i de 250.000 tilfælde, hvor
Dankort og Visa/Dankort blev anvendt i forbindelse med indkøb på Internettet, alene
var 132 sager, hvor kortindehaveren påstod ikke at have foretaget indkøbet. Disse
132 sager dækkede over i alt 333 transaktioner. I alt var der altså problemer i
1,3 promille af tilfældene. Det er her værd at bemærke, at disse misbrug ikke nødvendigvis
skyldes problemer opstået på Internettet, da misbrugeren kan være kommet i besiddelse
af de nødvendige oplysninger ved f.eks. at have fundet en efterladt bon i et supermarked
eller lignende[161]. PBS anslår derfor, at det reelle misbrug som følge
af problemer ved Internethandel udgør 0,5 promille.
Skulle forbrugeren imidlertid opdage, at nogen har misbrugt hans kreditkort, skal
han rette henvendelse til sin bank. Den er herefter forpligtiget til at tilbageføre
pengene til hans konto[162]. Det er altså i første omgang banken, der lider
et eventuelt tab, da de kun må trække pengene på forbrugerens konto, hvis banken
kan bevise, at det rent faktisk er forbrugeren selv, der har foretaget indkøbet.
De typiske fejl, der opstår imellem sælger og køber i forhold til betalingen, er,
at sælger ved en fejl hæver beløbet 2 gange og på trods af kundens henvendelse ikke
bringer det i orden, at varen ikke bliver leveret, eller at det hævede beløb er
større end det aftalte. Endelig kan der være problemer, hvis køber vil udnytte sin
lovbestemte fortrydelsesret.
Omfanget af problemet er ligeledes på dette område minimalt. I den samme periode
som nævnt ovenfor med det samme antal transaktioner var der vedrørende denne problemstilling
kun problemer i 24 sager eller i alt i 63 transaktioner[163].
Forbrugeren er ligeledes godt stillet i forhold til at lide tab, da han ved en henvendelse til kortudstederen kan få sine penge tilbage. Det er herefter pengeinstituttet, der må inddrive pengene hos sælger.
Forholdet mellem sælger (betalingsmodtageren) og selskabet PBS, der administrerer gennemførelsen af transaktionen, er reguleret via en kontrakt mellem de to parter. I praksis er der tale om en standardkontrakt, som ensidigt er udarbejdet af PBS[164]. Især punkt 12.1 i kontrakten, der vedrører indsigelser mod betalingstransaktionen, er af interesse. Punkt 12.1 har følgende ordlyd:
”Hvis kortindehaver gør gældende,
a) at kortindehaver ikke har foretaget
betalingstransaktionen, betalingstransaktionen overstiger det beløb, der er accepteret
af kortindehaver,
b) at den bestilte ydelse f.eks. ikke
er leveret som aftalt, eller
c) at kortindehaver eller modtageren af
ydelsen har benyttet sig af en lovbestemt eller aftalt fortrydelsesret, og betalingsmodtager
ikke har godtgjort kortindehaver beløbet, kan det omtvistede beløb straks hæves
på beløbsmodtagerens konto, medmindre kortindehavers indsigelser umiddelbart kan
afvises som uberettigede. Hvis betalingsmodtageren kan dokumentere, at indsigelsen
er urigtig, vil beløbet igen blive indsat på betalingsmodtagerens konto. Betalingsmodtageren
skal levere dokumentation herfor til PBS senest 7 kalenderdage efter anmodning herom”.
Som det ses heraf, sikrer PBS, at det er sælger / betalingsmodtager, der – hvis
ikke andet kan bevises – kommer til at stå med tabet. Man kan spørge, om det er
rimeligt? For at kunne besvare dette spørgsmål, må man se på, hvem der er nærmest
til / hvem der nemmest kan indrette sig således, at der sikres bevis for, at indholdet
af punkt 12.1 ikke træder i kraft. Det er oplagt, at det er sælger / betalingsmodtager,
der er nærmest til at sikre sig bevis for, hvad aftalen indeholder, prisen herfor,
varens levering, og om køber mod at levere varen tilbage har fået sine penge retur
(udnyttet fortrydelsesretten). Han må via sin daglige forretningsgang sikrer sig
en systematik, der gør, at han vil være i stand til at dokumentere de enkelte led
i transaktionen om nødvendigt. Med hensyn til punkt a, er det en umulig situation,
sælger / betalingsmodtager sættes i. Han kan på ingen måde vide eller sikre sig
viden om, hvorvidt det reelt er køber, der har benyttet sit kreditkort, eller om
en anden uberettiget har gjort brug af kortnummer og udløbsdato. Et eksempel kan
være, at en person med ond hensigt får fat i en henkastet betalingsbon i et supermarked
eller en tjener, der på en restaurant nedskriver disse oplysninger fra kundens kort.
Vedkommende kan så senere i ro og mag foran sin hjemme-pc foretage diverse indkøb.
Denne situation har sælger / betalingsmodtager ingen reel mulighed for at gardere
sig imod. På den anden side kan man sige, at lige præcis dette er kernen i, at handelen
på Internettet kan vokse. Skulle det i denne situation være forbrugeren, der skulle
bære risikoen for misbrug, ville det givet afholde mange forbrugere fra at benytte
Internettet til handel. Dette ville ej heller være i sælgers / betalingsmodtagers
interesse. Når det som dokumenteret ovenfor ikke er et større problem, er det oplagt,
at det er sælger / betalingsmodtager, der må bære risikoen herfor. Det er ham, det
har mulighed for at indregne disse potentielle tab i prisen på sit produkt. Det
er ham, der får glæde af, at kunden køber varen hos præcis ham. Havde man ikke dette
system til gennemførelsen af betalingen på Internettet, ville kunden ganske simpelt
købe varen i en almindelig butik.
Den 8. juni 2000 blev det såkaldte e-handelsdirektiv[165] vedtaget. Dette
skal være implementeret i dansk ret senest den 16. januar 2002. I den forbindelse
har erhvervsministeriet udarbejdet et udkast til lovforslag om e-handel, der er
sendt til høring den 3. juli 2001. Det er i skrivende stund endnu ikke besluttet,
hvornår der er sidste frist for høringssvar, og hvornår forslaget ventes fremsat
i Folketinget.
Lovforslaget fastsætter regler for kommercielle tjenester, som leveres online primært
fra hjemmesider på Internettet. Omfattet er f.eks. tjenester, der vedrører downloading af software
eller musik mod betaling, reservation af billetter til rejser eller koncerter, tjenester,
der mod betaling stiller information til rådighed, Internetudbydere og netværksoperatører[166].
Et af lovforslagets vigtigste principper, er slået fast i reglen om afsenderlandsprincippet, jf. lovforslagets § 3. Ideen med reglen er at eliminere dele af problemet vedrørende Internettets grænseoverskridende karakter inden for EU og EØS-området[167]. Konsekvensen af reglen er, at når en Internetsælger, der er etableret i Danmark, sælger til en forbruger i et andet EU-/EØS-land, så skal han som hovedregel kun overholde lovgivningen i afsenderlandet. Det vil sige, at en dansk Internetsælger, der sælger til en forbruger i f.eks. Grækenland eller Portugal ikke skal bekymre sig om modtagerlandets lovgivning. Det afgørende er, om han overholder reglerne i Danmark. Til dette udgangspunkt er der dog en lang række af undtagelser. Eksempelvis er tilladeligheden af at sende uopfordret markedsføringsmateriale via elektronisk post ikke omfattet[168]. Det vil sige, at en EU-/EØS-sælger, der ikke er dansk, stadig skal kende forbudet i MFL § 6a. Dette får betydning, hvis sælgeren f.eks. er svensk eller tysk. I disse lande eksisterer der ikke er et forbud som i den danske MFL § 6a.
Det nye tiltag synes derfor ikke at tilsidesætte konklusionerne i dette speciale.
Et andet vigtigt princip i den nye lov er sælgerens oplysningsforpligtigelse, jf.
lovens §§ 7-12. Bestemmelserne vedrører, at sælgeren skal give oplysninger om sin
identitet, om prisen, om kontrakts- og salgsbetingelser, og om dennes hjemmeside
er af kommerciel karakter. De nye tiltag adskiller sig ikke væsentlig fra de eksisterende
regler, der er behandlet i dette speciale.
Det tredje princip i loven vedrører netoperatørens og Internetudbyderens ansvar, jf. lovens §14-16. Dette er regler, der regulerer, i hvilke tilfælde netoperatøren og Internetudbyderen er ansvarlige for indholdet af de informationer, der strømmer gennem deres systemer.
Loven er allerede på nuværende tidspunkt blevet mødt med kritik fra flere sider.
Kritikken går på, at loven er uklar i sine definitioner af, hvilke tjenester der
omfattet af loven. Et andet kritikpunkt er, at den måde, loven er opbygget på, virker
uoverskuelig. Loven er opbygget med lovens anvendelsesområde efterfulgt af en lang
række af undtagede områder, som umiddelbart er vanskelige at forene med de meget
konkrete krav, lovforslaget opstiller[169].
Som det er nævnt ovenfor er den danske lovgivning vedrørende markedsføring og handel på Internettet utrolig kompleks. Dette skyldes, at dansk lovgivning på dette område er et sammensurium af den dansk tradition om en høj grad af forbrugerbeskyttelse kombineret med forpligtigelser i forhold til en række af EU-direktiver. Man har som lovgiver stået i det dilemma, om man skulle forsøge at opretholde den danske systematik med, at alt, hvad der vedrører markedsføring, holdes i MFL, og alt, hvad der vedrører behandling af personlige dataoplysninger, beholdes i LBP. Som udgangspunkt er det forståeligt og hensigtsmæssigt. Problemer er imidlertid, at konsekvensen heraf bliver, at når der skal lovgives på et helt nyt medie, der ikke kun berører en lovs kerneområde, så er man – hvis sondringen skal opretholdes – nødt til at indsætte facetter af principperne fra en anden lovgivning. Det konkrete eksempel er MFL § 6a. Som udgangspunkt er det selvfølgelig oplagt at indsætte en paragraf, der omhandler uanmodet markedsføring i MFL. Imidlertid omhandler en væsentlig del af paragraffens indhold, i hvilke situationer et samtykke er gyldigt. Dette er en afgørelse, der skal træffes ud fra principperne i LBP. Konsekvensen er, at lovgivningen bliver uoverskuelig. Man har ikke som almindelig erhvervsdrivende eller for den sags skyld forbruger umiddelbart mulighed for at sætte sig ind i lovgivningen på området. Udviklingen er uheldig, men det er svært at se en løsning på problemet.
På den anden side har den nævnte fremgangsmåde en stor fordel i forhold til områder,
hvor den tekniske udvikling går utrolig hurtig. Dansk lovgivning er generelt set
ikke kasuistisk udformet. Dette betyder, at den eksisterende lovgivning er meget
fleksibel over for ny teknologi. Den eksisterende lovgivning kan således med få
justeringer bruges direkte på ny teknologi. Set i dette lys er den valgte fremgangsmåde
en god løsning, da den sikrer en vis kontinuitet i lovgivningen.
Konkret viser de gennemgåede regelsæt, at lovgiver har forsøgt at foretage en generel
afvejning mellem hensynet til forbrugeren og hensynet til den erhvervsdrivende.
Specialets behandling heraf viser, at reglerne generelt er hensigtsmæssige. Dog
er der fremdraget konkrete problemstillinger og forslag til eventuelle løsninger
heraf. Efter gennemgangen er det min bedste overbevisning, at Danmark overordnet
set i de behandlede regler har er godt og fleksibelt system af regler, der på en
fin afbalanceret måde varetager såvel forbrugerens som den erhvervsdrivendes interesser.
Det er nu op til Domstolene at udfylde gråzonerne og lovgiver at overvåge situationen
og gennemføre de tilstrækkelige justeringer udviklingen på området måtte fordre.
·
EU's direktiv
om persondatabeskyttelse (95/46/EF)
·
EU's direktiv
om beskyttelse af privatlivets fred i forbindelse med telekommunikation (97/66/EF).
·
EU's direktiv
om fjernsalg (97/7/EF).
[1] Forbrugerombudsmandens rapport: ”Handel og markedsføring på Internettet”, oktober 2000, side 6 <www.fs.dk>.
[2] Erhvervsministeriets rapport: ”Forbrugerens retsbeskyttelse i grænseoverskridende digitale net” af 16.07.1997 <www.fs.dk>.
[3] Forbrugerombudsmandens pressemeddelelse: ”Ændring af Markedsføringsloven” af 29.06.2000, side 4 <www.fs.dk>.
[4] Forbrugerombudsmandens rapport: ”Handel og markedsføring på Internettet”, oktober 2000, side 47 <www.fs.dk>.
[5] Forbrugerombudsmandens pressemeddelelse: ”Nordiske forbrugerombudsmænd indgår en aftale om samarbejde” af 19.06.2001 <www.fs.dk>.
[6] Forbrugerombudsmandens pressemeddelelse ”Internetfirmaer følger ikke retningslinier” af 15.03.01 <www.fs.dk>.
[7] Forbrugerombudsmandens pressemeddelelse ”International database mod svindel på Internettet” af 04.05.01 <www.fs.dk>.
[8] Tallene er fra Danmarks Statistik. De er baseret på svar fra 3.300 firmaer med mindst fem ansatte. Pressemeddelelsen ”Beskedent Internetsalg i danske virksomheder” af 29.01.2001 <www.dst.dk/2496>
[9] Tallene er fra Danmarks Statistik. De er baseret på resultaterne fra 958 gennemførte interviews den 14. marts 2000 <www.dst.dk>
[10] EU's direktiv om persondatabeskyttelse (95/46/EF), EU's direktiv om fjernsalg (97/7/EF) og EU's direktiv om beskyttelse af privatlivets fred i forbindelse med telekommunikation (97/66/EF).
[11] Vedtagelse af lovforslag L213.
[12]
OECD Guidelines for Consumer Protection
in the Context of Electronic Commerce fra december 1999 <www.oecd.org>.
[13] The ICC Guidelines on Advertising and Marketing on the Internet af 02.04.98 <www.fs.dk>.
[14] Forbrugerstyrelsens pressemeddelelse: ”Retningslinier for e-handel” af 14.12.1999 <www.fs.dk>.
[15] Forbrugerstyrelsens pressemeddelelse: ”Internetfirmaer følger ikke retningslinier” af 15.03.01 <www.fs.dk>.
[16] Australien, Canada, Danmark, Finland, Ungarn, Korea, Mexico, New Zealand, Norge, Sverige, Schweiz, England og USA.
[17] Hjemmesiden <www.econsumer.gov>
[18] Forbrugerstyrelsens pressemeddelelse: ”International database mod svindel på Internettet” af 04.05.01 <www.fs.dk>.
[19] Hjemmesiden <www.imsnricc.ord>.
[20] Forbrugerstyrelsens pressemeddelelse: ”Barrierer for forbrugerbeskyttelse” af 23.05.01 <www.fs.dk>.
[21] Palle Bo Madsen, Markedsret del 2, side 194.
[22] Palle Bo Madsen, Markedsret del 2, side 195.
[23] Palle Bo Madsen, Markedsret del 2, side 196.
[24] Palle Bo Madsen, Markedsret del 2, side 194 og 198.
[25] Palle Bo Madsen, Markedsret del 2, side 198.
[26] De nordiske forbrugerombudsmænds Fælles holdning til handel og markedsføring på Internettet og tilsvarende kommunikationssystemer, december 1998, side 1 <www.fs.dk>.
[27] Betænkning nr. 1174/1989 og Palle Bo Madsen, Markedsret del 2, side 237.
[28] Peter Blume m.fl., IT-retlige emner, side 15f.
[29] Peter Blume, ”Markedsføring på basis af persondataloven” UfR 2001.B.95.
[30] EU's direktiv om persondatabeskyttelse (95/46/EF)
[31] EU's direktiv om fjernsalg (97/7/EF).
[32] EU's direktiv om beskyttelse af privatlivets fred i forbindelse med telekommunikation (97/66/EF).
[33] Peter Blume, ”Markedsføring på basis af persondataloven” UfR 2001.B.95, side 96.
[34] Lovbekendtgørelse nr. 886 af 23.12.1987.
[35] Peter Blume, ”Markedsføring på basis af persondataloven” UfR 2001.B.95, side 95.
[36] Peter Blume, Databeskyttelsesret, side 95.
[37] Peter Blume, ”Samtykke i databeskyttelsesretten”, UfR 2000B.77, side 81.
[38] Peter Blume, Databeskyttelsesret, side 95.
[39] Peter Blume, ”Samtykke i databeskyttelsesretten”, UfR 2000B.77, side 81.
[40] Lovbekendtgørelse nr. 699 af 17. juli 2000.
[41] Peter Blume, ”Markedsføring på basis af persondataloven” UfR 2001.B.95, side 96.
[42] EU's direktiv om beskyttelse af privatlivets fred i forbindelse med telekommunikation (97/66/EF).
[43] EU's direktiv om fjernsalg (97/7/EF).
[44] EU's direktiv om beskyttelse af privatlivets fred i forbindelse med telekommunikation (97/66/EF), artikel 7 og Mads Bryde Andersen, IT-retten, kapitel 15, punkt 15.3.a <www.ku.dk>.
[45] De nordiske forbrugerombudsmænds Fælles holdning til handel og markedsføring på Internettet og tilsvarende kommunikationssystemer, december 1998, side 6, punkt 8 <www.fs.dk>.
[46] Forbrugerombudsmandens rapport om Handel og markedsføring på Internettet, oktober 2000, side 45 <www.fs.dk>.
[47] Mads Bryde Andersen, IT-retten, kapitel 15, punkt 15.3.a <www.ku.dk>.
[48] Justitsministerens svar til spørgsmål nr. 2 stillet af Dansk Dagblads Forening til lovforslag nr. 213, der blev vedtaget ved 3. behandlingen den 26.05.2000, bilag 24 <www.ft.dk>.
[49] Juridisk Årbog 2000, side 15 <www.fs.dk>
[50] Lovforslag nr. 213 fremsat den 01.03.00, bilag 3.
[51] Forbrugerombudsmandens orientering om ”Uanmodet markedsføring til bestemte aftagere” fra maj 2000.
[52] Peter Blume, Databeskyttelsesret, side 96 og Peter Blume, ”Samtykke i databeskyttelsesretten”, UfR 2000B.77, side 79f.
[53] Peter Blume, ”Samtykke i databeskyttelsesretten”, UfR 2000B.77, side 79.
[54] Lovforslag nr. 213 om ændring af lov om forbrugeraftaler, markedsføringsloven og visse andre love, fremsat den 01.03.00
[55] Forbrugerombudsmandens rapport om ”Handel og markedsføring på Internettet”, oktober 2000, side 46.
[56] Mogens Bredsdorff i artiklen ”Internetbranchen sov i spam-timerne”, i bladet Computerworld den 2/5-2000 <www.computerworld.dk>.
[57] Peter Blume, ”Markedsføring på basis af persondataloven” UfR 2001.B.95, side 100.
[58] Peter Blume, ”Markedsføring på basis af persondataloven” UfR 2001.B.95, side 100.
[59] Peter Lind Nielsens artikel: ”Er målrettede bannerreklamer i overensstemmelse med gældende lovgivning” bragt i dagbladet Børsen den 17. august 1999 og findes på hjemmesiden <www.bender.dk/artikler>
[60] UfR 1999.531 Ø ”Melitta-sagen”
[61] Peter Lind Nielsens artikel: ”Er målrettede bannerreklamer i overensstemmelse med gældende lovgivning” bragt i dagbladet Børsen den 17. august 1999 og findes på hjemmesiden <www.bender.dk/artikler>
[62] ICC's kodeks for reklame og markedsføring artikel 12 samt af de nordiske forbrugerombudsmænds Fælles holdning til handel og markedsføring på Internettet og tilsvarende kommunikationssystemer, december 1998, punkt 2 <www.fs.dk>.
[63]ICC's kodeks for reklame og markedsføring artikel 6 og de nordiske forbrugerombudsmænds Fælles holdning til handel og markedsføring på Internettet og tilsvarende kommunikationssystemer, december 1998, punkt 10 <www.fs.dk>.
[64] Juridisk Årbog 1997, side 17-18 og Juridisk Årbog 1999, side 74-76.
[65] ICC's kodeks for reklame og markedsføring artikel 3.
[66] Lov nr. 351 af 6. juni 1991 og lov af 22. november 2000 om visse lotterier og væddemål.
[67] Peter Blume, ”Markedsføring på basis af persondataloven” UfR 2001.B.95, side 96.
[68] Lovbekendtgørelse nr. 429 af 31.05.2000 om behandling af personoplysninger.
[69] Peter Blume, Databeskyttelsesret, side 80f.
[70] EU's direktiv om beskyttelse af privatlivets fred i forbindelse med telekommunikation (97/66/EF).
[71] Peter Blume, Databeskyttelsesret, side 80.
[72] Mads Bryde Andersen, IT-retten, kapitel 13, punkt 13.2.a <www.ku.dk>.
[73] Mads Bryde Andersen, IT-retten, kapitel 13, punkt 13.2.a <www.ku.dk>.
[74] Mads Bryde Andersen, IT-retten, kapitel 13, punkt 13.2.a <www.ku.dk>.
[75] Mads Bryde Andersen, IT-retten, kapitel 13, punkt 13.3.c <www.ku.dk>.
[76] Peter Blume, Databeskyttelsesret, side 80f.
[77] Peter Blume, Databeskyttelsesret, side 80.
[78] Peter Blume, Databeskyttelsesret, side 81.
[79] Peter Blume, Databeskyttelsesret, side 86.
[80] Peter Blume, Databeskyttelsesret, side 88f.
[81] Peter Blume, Databeskyttelsesret, side 91.
[82] EU's direktiv om beskyttelse af privatlivets fred i forbindelse med telekommunikation (97/66/EF), artikel 8.
[83] Peter Blume, Databeskyttelsesret, side 90f.
[84] Peter Blume, Databeskyttelsesret, side 91.
[85] Peter Blume, Databeskyttelsesret, side 93.
[86] Peter Blume, Databeskyttelsesret, side 94.
[87] LBP § 5 og Peter Blume, Databeskyttelsesret, side 95.
[88] Peter Blume, Databeskyttelsesret, side 98.
[89] Peter Blume, Databeskyttelsesret, side 98.
[90] Peter Blume, Databeskyttelsesret, side 100.
[91] Lov nr. 414 af 31.05.2000 om visse betalingsmidler.
[92] Peter Blume, ”Markedsføring på basis af persondataloven” UfR 2001.B.95, side 97.
[93] Peter Blume, Databeskyttelsesret, side 74.
[94] Peter Blume, ”Markedsføring på basis af persondataloven” UfR 2001.B.95, side 97.
[95] Forbrugerombudsmandens rapport om Handel og markedsføring på Internettet, oktober 2000, side 18.
[96] Forbrugerombudsmandens rapport om Handel og markedsføring på Internettet, oktober 2000, side 18.
[97] Forretningen E-billetters hjemmeside, menupunktet privacy- og sikkerhedspolitik <www.e-billetter.dk>.
[98] Peter Blume, ”Markedsføring på basis af persondataloven” UfR 2001.B.95, side 98.
[99] Peter Blume, ”Samtykke i databeskyttelsesretten”, UfR 2000B.77, side 99.
[100] Peter Blume, ”Markedsføring på basis af persondataloven” UfR 2001.B.95, side 100.
[101] Peter Blume, ”Markedsføring på basis af persondataloven” UfR 2001.B.95, side 100-101.
[102] Peter Blume, ”Markedsføring på basis af persondataloven” UfR 2001.B.95, side 101.
[103] Peter Blume, ”Markedsføring på basis af persondataloven” UfR 2001.B.95, side 101.
[104] Peter Blume, ”Markedsføring på basis af persondataloven” UfR 2001.B.95, side 101.
[105] Peter Blume, Databeskyttelsesret, side 102-103.
[106] Peter Blume, ”Markedsføring på basis af persondataloven” UfR 2001.B.95, side 101.
[107] Forbrugerombudsmandens Rapport om handel og markedsføring på Internettet, oktober 2000, side 21.
[108] UfR 1985.877H ”De udstillede fjernsynsapparater”
[109] Lynge Andersen m.fl., Aftaler og Mellemmænd, side 51ff.
[110] Mads Bryde Andersen, IT-retten, kap. 19, punkt 19.2.a <www.ku.dk> og Forbrugerombudsmandens rapport om Handel og markedsføring på Internettet, oktober 2000, side 26f <www.fs.dk>.
[111] Forbrugerombudsmandens rapport om Handel og markedsføring på Internettet, oktober 2000, side 24 <www.fs.dk>.
[112] Lovbekendtgørelse nr. 442 af 31.05.2000.
[113] KARNOV, 2000, side 4458f, note *), nr. 2..
[114] KARNOV, 2000, side 4459, note 6.
[115] KARNOV, 2000, side 4465, note 15.
[116] EU's direktiv om fjernsalg (97/7/EF).
[117] KARNOV, 2000, side 4466, note 132.
[118] KARNOV, 2000, side 4466, note 133.
[119] KARNOV, 2000, side 4466, note 134.
[120] KARNOV, 2000, side 4466, note 135.
[121] KARNOV, 2000, side 4466, note 138.
[122] KARNOV, 2000, side 4466, note 139.
[123] KARNOV, 2000, side 4466, note 141.
[124] KARNOV, 2000, side 4466, note 143.
[125] EU's direktiv om forbrugerbeskyttelse i forbindelse med aftaler vedrørende fjernsalg (97/7/EF).
[126] EU-KARNOV, 2000, side 1416.
[127] Lovforslag nr. L213 om ændring af lov om visse forbrugeraftaler, markedsføringsloven og visse andre love, FT 1999-2000, A 5922, side 11, 1. spalte.
[128] Lovforslag nr. L213 om ændring af lov om visse forbrugeraftaler, markedsføringsloven og visse andre love, FT 1999-2000, A 5922, side 8.
[129] Lovforslag nr. L213 om ændring af lov om visse forbrugeraftaler, markedsføringsloven og visse andre love, FT 1999-2000, A 5922, side 10.
[130] KARNOV, 2000, side 4466, note 146.
[131] Forbrugerombudsmandens rapport om Handel og markedsføring på Internettet, oktober 2000, side 26 <www.fs.dk>.
[132] EU's direktiv om elektronisk handel (2000/31/EF), specielt artikel 5, der skal være implementeret i dansk ret senest den 17.01.2001.
[133] Forbrugerombudsmandens rapport om Handel og markedsføring på Internettet, oktober 2000, side 9.
[134] OECD Guidelines for Consumer Protection in the Context of Electronic Commerce, som vedtaget af Rådet den 09.12.99 <www.oecd.org>.
[135] OECD Guidelines for Consumer Protection in the Context of Electronic Commerce, som vedtaget af Rådet den 09.12.99, del 2, punkt III, punkt A, punkt i <www.oecd.org>.
[136] KARNOV, 2000, side 4467, note 149.
[137] KARNOV, 2000, side 4467, note 153.
[138] KARNOV, 2000, side 4470, note 219.
[139] KARNOV, 2000, side 4467, note 158.
[140] KARNOV, 2000, side 4467, note 161.
[141] KARNOV, 2000, side 4467, note 165.
[142] Forbrugerombudsmandens rapport om Handel og markedsføring på Internettet, oktober 2000, side 14 <www.fs.dk>.
[143] Forbrugernævnets afgørelse nr. 1998-4031/7-956.
[144] Forbrugerstyrelsens Juridiske Årbog 1999, side 145
[145] KARNOV, 2000, side 4467, note 168.
[146] KARNOV, 2000, side 4467, note 169.
[147] KARNOV, 2000, side 4467, note 171.
[148] KARNOV, 2000, side 4464, note 99.
[149] KARNOV, 2000, side 4464, note 100.
[150] Forbrugerklagenævnets afgørelse nr. FKN 90-131-113, Forbrugerstyrelsens Årbog 1991, side 114.
[151] KARNOV, 2000, side 4464, note 102.
[152] KARNOV, 2000, side 4464, note 101.
[153] KARNOV, 2000, side 4468, note 176.
[154] KARNOV, 2000, side 4465, note 107.
[155] KARNOV, 2000, side 4468, note 180.
[156] KARNOV, 2000, side 4468, note 181.
[157] KARNOV, 2000, side 4468, note 183.
[158] Forbrugerombudsmandens rapport om Handel og markedsføring på Internettet, oktober 2000 <www.fs.dk>.
[159] De nordiske forbrugerombudsmænds Fælles holdning til handel og markedsføring på Internettet og tilsvarende kommunikationssystemer, december 1998, punkt 4, side 4 <www.fs.dk>.
[160] Forbrugerombudsmandens ”Retningslinier vedrørende fjernsalg m.v. i betalingssystemer med betalingskort”, december 1996, punkt 9 <www.fs.dk>.
[161] Forbrugerombudsmandens rapport om Handel og markedsføring på Internettet, oktober 2000, side 28 <www.fs.dk>.
[162] Forbrugerombudsmandens retningslinier for Brug af betalingskort fra 1996 (resultatet af forhandlinger mellem en række erhvervs- og forbrugerorganisationer) <www.fs.dk>.
[163] De nordiske forbrugerombudsmænds Fælles holdning til handel og markedsføring på Internettet og tilsvarende kommunikationssystemer, december 1998, side 29 <www.fs.dk>.
[164] PBS´s regler for modtagelse af Internet-betalinger med Dankort og Visa/Dankort, version 1.0, april 1999.
[165] Direktiv om visse retlige aspekter af informationstjenester, navnlig elektronisk handel, i det indre marked (2000//31EF).
[166] Steen Rødding Gori, artiklen ”Nyt dansk lovudkast om e-handel” af 24.08.01 <www.bender.dk/artikler>
[167] Det vil sige EU landene og EØS lande som f.eks. Norge og Schweiz.
[168] Betænkningen punkt 3.2 Generelle undtagelser fra afsenderlandsprincippet <www.em.dk>
[169] Steen Rødding Gori, artiklen ”Nyt dansk lovudkast om e-handel” af 24.08.01 <www.bender.dk/artikler>