II.1         Hjemmel                                                                          

         II.2         Skifteafkaldets afgiver                                          

        II.3         Skifteafkaldets modtager                                      

        II.4         Formkrav                                                             

        II.5         Betinget skifteafkald    

        II.6         Bortfald af skifteafkald                 

I det følgende beskrives skifteafkaldets hjemmel således som den fremtræder i loven, praksis og teori (afsnit II.1), derefter behandles spørgsmål, som kan rejses i relation til formalia omkring afkaldets afgiver (afsnit II.2) og afkaldets modtager (afsnit II.3), og til sidst beskrives eventuelle formkrav (afsnit II.4), muligheden for at give et betinget skifteafkald (afsnit II.5) og bortfald af afkaldet (afsnit II.6).

II.1      Hjemmel  

         II.1.1      AL § 17, stk. 2 og Æ1 § 10                  

         II.1.2      Forarbejder                                          

         II.1.3      Domspraksis                                         

         II.1.4      Administrativ praksis                             

         II.1.5      Teori                                                     

         II.1.6      Sammenfatning                         

    II.1.1      AL § 17, stk. 2 og Æ1 § 10

Arvelovens bestemmelser vedrørende en efterlevende ægtefælles forpligtelser ved indgåelse af nyt ægteskab er klar: Ægtefællen har pligt til at skifte et evt. uskiftet bo[20]. I overensstemmelse hermed indeholdes i Æ1 en bestemmelse om, at en enke(mand) eller en fraskilt ikke må gifte sig igen, før offentligt skifte eller dødsbobehandling ved bobestyrer er påbegyndt eller privat skifte er afsluttet[21]. Æ1 § 10 indeholder imidlertid direkte formulerede undtagelser hertil, nemlig hvis ægtefællerne havde særeje, eller fritagelse for skifte i øvrigt er særligt hjemlet[22]. Således angives i AL umiddelbart en undtagelsesfri bestemmelse, mens den tilsvarende bestemmelse i Æ1 nævner mulighed for undtagelser. Denne diskrepans kan være svær at forklare. Både AL og Æ1 regulerer på grundlæggende vis et område af personretten, som altid har været og altid vil være relevant i et menneskeskabt samfund. Hverken AL eller Æ1 kan således siges at være lex specialis eller lex superior i forhold til den anden, hvorfor forklaringen ikke skal findes i lovgivningens hierarkiske system. Som beskrevet nedenfor må der imidlertid antages i AL § 17, stk. 2 og Æ1 § 10 at være hjemmel til, at at efterlevende ved indgåelse af nyt ægteskab ikke ubetinget behøver at skifte det uskiftede bo, hvis alle førstafdødes livsarvinger giver afkald på deres ret til at forlange skifte - skifteafkald. AL § 17, stk. 2 er således ikke præceptiv i forhold til førstafdødes livsarvinger.

Med hjemmel i Æ1 er udstedt bekendtgørelse nr. 662 af 01.08.1995, hvoraf det fremgår, at den enke(mand), som ønsker at gifte sig igen, for at opnå tilladelse kan fremvise “erklæring fra samtlige arvinger efter afdøde om, at de giver afkald på skifte”[23].

II.1.2      Forarbejder

Arvelovgivningens undtagelsesfri regel om, at nyt ægteskab kræver skifte af det uskiftede bo, har eksisteret lige så længe som retten til uskiftet bo. Arveforordningen af 1845 §§ 18-19 lovfæstede tidligere praksis, som havde tilladt en mand og på visse betingelser en kvinde at sidde i uskiftet bo med fælles livsarvinger. Det var i loven direkte anført, at denne ret kun gjaldt, så længe efterlevende forblev ugift[24].

Kommissionsudkastet til lov om ægtefællers arveret og uskiftet bo af 1925 indeholdt både i § 9[25] og § 19[26] et krav om skifte af det uskiftede bo før indgåelse af nyt ægteskab[27]. Bemærkningerne til § 9 var meget klare og nævnte ikke dispensationsmulighed[28]. I bemærkningerne til § 19 anførtes det, at fortsættelse af et uskiftet bo efter indgåelse af nyt ægteskab ville frembyde store praktiske vanskeligheder, men samtidig redegjordes for et forslag om at tillade den efterlevende at vente med at udbetale arven til førstafdødes livsarvinger efter indgåelse af nyt ægteskab[29]. Ideen blev dog aldrig medtaget i selve lovforslaget, idet kommissionen fandt, at det kunne medføre “vanskelige og uklare Forhold”[30].

I udkastet til arvelov fra 1941 medtoges en bestemmelse svarende til 1926-lovens § 9 i § 17[31]. Hverken bestemmelsens formulering eller de meget korte bemærkninger hertil nævnte muligheden for dispensation[32].

Betænkning nr. 291 fra 1961 om arvelovgivningen viser, at der nu var opmærksomhed omkring forskellene i fortolkningen af Æ1 og AL vedr. muligheden for skifteafkald. I bemærkningerne til forslagets § 17, som svarer til nugældende AL's § 17, anførtes det, at muligheden for skifteafkald var antaget både i administrativ praksis og i domspraksis, men at skifteretterne havde ønsket en ubetinget skiftepligt begrundet i de praktiske vanskeligheder ved det endelige skifte[33]. Udvalget fandt ikke, at dette hensyn kunne begrunde en skærpelse og tiltrådte derfor den forståelse af regelen, som var opstået i praksis. Noget ulogisk fastholdtes dog den stadigt gældende formulering af § 17, som efter sin ordlyd ikke hjemler muligheden for skifteafkald[34].

Bestemmelsen er senere blevet foreslået ændret med henblik på at indføre skiftekrav ved etablering af fast samlivsforhold[35]. Dette er dog ikke sket.

Heller ikke i forbindelse med dødsboskiftereformen og den dertil hørende revision af AL kap. 3 blev bestemmelsen ændret[36].  

En af de forordninger, som før vedtagelsen af Æ1 i 1922 indeholdt regler om ægteskabsindgåelse fastslog, at ingen enke(mand) måtte indgå nyt ægteskab uden at have påbegyndt skifte med førstafdødes arvinger. Muligheden for undtagelser “ved gyldigt Testamente eller på anden lovlig Maade” nævntes dog[37].

I forarbejderne til 1922-loven om ægteskabs indgåelse og opløsning[38] medtoges en tilsvarende  bestemmelse i § 17[39], og det anførtes i bemærkningerne hertil, at det er “(...) en Selvfølge, at de berettigede kan fritage for denne Pligt, ligesom Fritagelse i visse Tilfælde kan være testamentarisk hjemlet.”[40]

Bestemmelsen er sidenhen blevet foreslået ophævet i forberedelserne til 1969-loven om ægteskabs indgåelse og opløsning[41], men det blev besluttet at bevare bestemmelsen for “at undgå vanskeligheder af skifteteknisk karakter.”[42] Efter 1969 er bestemmelsen atter blevet foreslået ophævet[43]. De senere ændringslove har dog ikke ændret på  skiftekravets og undtagelsernes materielle indhold.

II.1.3      Domspraksis

I dommen U1957.1087V fastslog landsretten, at Æ1 § 17 (nu § 10) indeholder hjemmel til skifteafkald.

I U1957.1087V sad en enke i uskiftet bo efter sin afdøde mand med deres fire fællesbørn. Enken ønskede at gifte sig igen, og efter at have indhentet skifteafkald fra alle fire livsarvinger indsendte hun derfor anmeldelse til skifteretten om beregning af arveafgift. Skifteretten afsagde herefter kendelse om, at fællesboet skulle tages under skiftebehandling.

Skiftedommeren udtalte i den påkærede kendelse, at udtrykket “når dette er særligt hjemlet” i Æ1 § 10 nok sigter til hjemmel i form af en bekendtgørelse og at der, hvis skifteafkald tillades, vil opstå “uovervindelige vanskeligheder med hensyn til formueforholdene”[44]. Denne fortolkning blev afvist af landsretten, som kort konstaterede, at bestemmelsen i Æ1 indeholder fornøden hjemmel “for de til skifte berettigede at fritage for pligten til skifte af fællesboet”.

Arvelovens § 17, stk. 2 påberåbtes eller nævntes så vidt ses ikke.

II.1.4      Administrativ praksis

I Justitsministeriets sag R 4422/1942 S 165/1944 traf ministeriet i overensstemmelse med den familieretlige teori afgørelse om, at efterlevende ved indgåelse af nyt ægteskab ikke havde pligt til at skifte et uskiftet bo, når arvingerne gav afkald på skifte. Det bestemtes samtidig, at arveafgift skulle betales under alle omstændigheder[45].

II.1.5      Teori

Den arveretlige teori har i hvert fald siden midten af 1800-tallet i overensstemmelse med arveforordningen af 1845 antaget, at retten til at sidde i uskiftet bo ophørte, når efterlevende ønskede at indgå nyt ægteskab[46]. Et af argumenterne herfor var selve det uskiftede bos natur[47]. Indtil dommen U1957.1087V og arveloven af 1963 ændrede denne opfattelse i den arveretlige teori sig ikke[48].

Den familieretlige teori har i hvert fald siden midten af 1800-tallet fastholdt, at kravet om skifte af uskiftet bo ved indgåelse af nyt ægteskab kan fraviges, hvis de skifteberettigede giver afkald på denne ret[49].

Efter arveloven af 1963 har der i både den arveretlige og den familieretlige teori været enighed om, at AL § 17, stk. 2 og Æ1 § 10 hjemler, at førstafdødes livsarvinger giver afkald på skifte og dermed tilladelse til, at efterlevende kan fortsætte det uskiftede bo efter indgåelse af nyt ægteskab[50]. Nogle teoretikere nævner ikke problemstillingen, sandsynligvis grundet fremstillingernes disposition og kortfattethed omkring AL § 17, stk. 2 og ægteskabsbetingelserne[51].

II.1.6      Sammenfatning

På trods af AL § 17, stk. 2's formulering og tidligere tiders teoretiske uoverensstemmelser må det nu antages, at AL § 17, stk. 2 og Æ1 § 10 indeholder hjemmel til, at efterlevende ved indgåelse af nyt ægteskab ikke behøver at skifte det uskiftede bo, hvis alle førstafdødes livsarvinger giver  skifteafkald.

Denne antagelse har støtte i dommen U1957.1087V, i den administrative praksis og i litteraturen, som efter arvelovens ikrafttræden har udtalt sig enigt herom.

Etablering af fast samliv kan ikke ligestilles med indgåelse af ægteskab og kræver derfor ikke skifte af det uskiftede bo eller skifteafkald[52].

Førstafdøde kan i et testamente have begrænset adgangen til uskiftet bo til kun at gælde efterlevendes og førstafdødes livsarvingers tvangsarvelodder[53]. Herudover har førstafdøde ingen mulighed for at begrænse muligheden for uskiftet bo og dermed nyt ægteskab efter skifteafkald.

II.2              Skifteafkaldets afgiver

At give afkald på en ret er en viljeserklæring[54], og må derfor for at være gyldig, gives på en måde, så det er utvivlsomt, at denne viljeserklæring foreligger, og at den er givet af en indehaver af retten. Et skifteafkald må således ikke været givet under nogen af de omstændigheder, som er nævnt i aftalelovens kap. III[55] ligesom afkaldet må være givet af en berettiget.

Et skifteafkald kan således naturligvis gives af førstafdødes myndige livsarvinger[56]. I tilknytning hertil kan det diskuteres, om umyndige livsarvinger[57] kan give skifteafkald og i givet fald hvordan. På trods af den i note 56 citerede passus fra bet. nr. 291 af 1961 må det antages, at AL § 17 og Æ1 § 10 også indeholder hjemmel til skifteafkald afgivet af førstafdødes umyndige livsarvinger[58].

Den umyndiges værge disponerer som udgangspunkt på dennes vegne[59]. Imidlertid er et skifteafkald en så usædvanlig disposition, at værgen skal have statsamtets tilladelse til at samtykke heri[60], og det er den gængse opfattelse i teorien, at en sådan tilladelse almindeligvis ikke gives og ikke bør gives[61]. Den administrative praksis er restriktiv, men har dog tilladt skifteafkald afgivet på vegne af umyndige i særlige tilfælde[62]. Det bemærkes i øvrigt, at skifterettens tilladelse i medfør af en analogi af AL § 9, stk. 2 ikke er nødvendig. Den efterlevendes eventuelle likviditetsproblemer i anledning af et krav om skifte med førstafdødes umyndige livsarvinger kan ikke alene begrunde statsamtets godkendelse af skifteafkald fra den umyndige, idet AL § 24e giver efterlevende mulighed for at opnå angiveligt rimelige henstandsordninger[63].

II.3      Skifteafkaldets modtager

Modtageren af skifteafkaldet er den person, som alternativt ville være forpligtet til at skifte, altså den efterlevende.

Da et skifteafkald aftaleretligt kan sidestilles med et løfte - løftet om ikke at gøre krav på sin ret til at forlange skifte - må afkaldet for at få virkning komme til efterlevendes kundskab[64].

II.4      Formkrav

Som beskrevet ovenfor i afsnit II.1 skal skifteafkaldets hjemmel findes i en fortolkning af AL § 17, stk. 2 og Æ1 § 10, og i denne fortolkning kan næppe lægges nogle specifikke formkrav. Skifteafkaldets gyldighed afhænger således ikke af, om det afgives mundtligt eller skriftligt eller af mediets art, men alene af om det kommer til efterlevendes kundskab, jvf. ovenfor i afsnit II.3. Skriftlighed, brug af blæk og vitterlighedsvidner kan naturligvis anbefales af bevismæssige årsager, men er ikke gyldighedsbetingelser.

Det formelle bevis for skifteafkaldet er en erklæring fra samtlige arvinger efter førstafdøde om, at de giver afkald på skifte[65].

II.5      Betinget skifteafkald 

Da et skifteafkald er en viljeserklæring uden andre legale indholdskrav end at det skal tillade efterlevende at gifte sig igen uden at skifte det uskiftede bo, kan afgiverne knytte betingelser til afkaldet. Som nævnt i afsnit I.5 vil analysen i del III tage udgangspunkt i et betingelsesløst skifteafkald, men det ændrer ikke på, at førstafdødes livsarvinger kan gøre afkaldet betinget eller knytte vilkår dertil.

Som eksempler på relevante betingelser kan nævnes:

-     oprettelse af ægtepagt om særeje for efterlevende i det nye ægteskab, - særeje vil dog næppe føre til nogen afhjælpning af problemerne, jvf. nedenfor i del V,

-     gensidigt arveafkald mellem efterlevende og den nye ægtefælle,

-     at den nye ægtefælle giver afkald på sin ret til ægtefælleudlæg efter AL § 7b, stk. 2,

-     at efterlevende lover at afholde sig fra senere at indskrænke førstafdødes livsarvingers arveret efter efterlevende i et testamente.

Som eksempel på relevante vilkår kan nævnes

-     at afkaldet bortfalder, hvis efterlevende og den nye ægtefælle senere ophæver en særejeægtepagt,

-     at afkaldet bortfalder, hvis efterlevende senere i øvrigt ikke overholder betingelserne for skifteafkaldets afgivelse.  

Retsvirkningerne af efterlevendes manglende overholdelse af eventuelle betingelser kan være, at afkaldet mister sin gyldighed og at ægteskabet dermed ikke kan indgås før det uskiftede bo er skiftet. Efterlevendes overtrædelse af vilkår kan medføre, at afkaldet bortfalder med den virkning, at efterlevende får pligt til straks at skifte med alle eller nogle af førstafdødes livsarvinger, jvf. nedenfor i afsnit II.6.

II.6      Bortfald af skifteafkald

 Skifteafkaldet bortfalder naturligt nok, når det uskiftede bo ophører med at eksistere, dvs. når efterlevende afgår ved døden, når efterlevende vælger at skifte det uskiftede bo eller når alle førstafdødes livsarvinger er afgået ved døden[66]. I de to førstnævnte tilfælde forsvinder det uskiftede bo, og førstafdødes livsarvingers suspenderede arveret efter førstafdøde aktualiseres og opfyldes. I det sidste tilfælde overtager efterlevende det uskiftede bo til fri rådighed og førstafdødes livsarvingers suspenderede arveret forgår[67].

Som hovedregel må skifteafkaldet ligeledes antages at bortfalde, hvis efterlevende ikke overholder dertil knyttede vilkår, jvf. ovenfor i afsnit II.5. De nærmere konsekvenser af den manglende overholdelse afhænger naturligvis af vilkårenes formulering og fortolkningen heraf, men udgangspunktet må være, at afkaldet bortfalder og skifte aktualiseres. Hjemmelen til denne konklusion må kunne findes dels i almindelige aftaleretlige grundsætninger og dels i en analogi af AL § 20, stk. 1, hvorefter manglende overholdelse af vilkår kan betragtes som en form for misbrug af det uskiftede bo med skiftepligt til følge[68].

Det kan diskuteres, om efterlevendes manglende overholdelse af vilkår overfor kun nogle af førstafdødes livsarvinger skal medføre, at hele det uskiftede bo skal skiftes, eller om efterlevende kan nøjes med at udskifte den eller de arvinger, som føler sig krænkede. Igen må resultatet naturligvis i første omgang afhænge af vilkårenes formulering og fortolkningen af dem. I det omfang det er muligt for efterlevende at overtræde vilkår overfor kun en enkelt arving, må retsvirkningerne heraf så vidt muligt også antages kun at have effekt overfor den enkelte arving[69]. Udfyldningsregelen må derfor gå ud på, at kun den krænkede arving kan kræve at blive udskiftet af boet. Alle andre arvinger er hverken berettigede eller forpligtede til at lade sig udskifte af det uskiftede bo på grund af efterlevendes manglende overholdelse af vilkår overfor en enkelt arving.

Et skifteafkald må ligeledes antages at bortfalde, hvis ikke efterlevende indgår ægteskabet i nogenlunde nær tidsmæssig tilknytning til afkaldets afgivelse. En retsstilling, hvor efterlevende kan modtage et blankt skifteafkald, skrinlægge sine ægteskabsplaner og efter fx. ti år gifte sig med måske endda en anden person end oprindeligt planlagt, ville være ganske urimelig for førstafdødes livsarvinger. Ægteskabet må derfor indgås kort efter skifteafkaldets afgivelse uanset om skifteafkaldet indeholder bestemmelser herom.

III       RETSVIRKNINGER

     III.1       Det uskiftede bo og fællesejet                                                     

     III.2       Skifteafkaldets retsvirkninger inter vivos                                     

     III.3       Skifteafkaldets retsvirkninger ved længstlevendes død                              

     III.4       Skifteafkaldets retsvirkninger i andre skiftesituationer                         

I denne del vil der først blive taget stilling til nogle overordnede problemstillinger vedrørende sammenblandingen af det uskiftede bo og fællesejet i det nye ægteskab (afsnit III.1).

Den følgende analyse af skifteafkaldets retsvirkninger vil hovedsagligt være koncentreret om tre forskellige situationer:

- Konflikten mellem førstafdødes livsarvingers suspenderede ret til arv efter førstafdøde, og efterlevende og den nye ægtefælles hæftelse og ret til råden i det nye ægteskab (afsnit III.2.1),

- Konflikten mellem førstafdødes livsarvingers suspenderede ret til arv efter førstafdøde og den nye ægtefælles ret til boslod i tilfælde af separation eller skilsmisse (afsnit III.2.2) og

- Konflikten mellem førstafdødes livsarvingers aktualiserede ret til arv efter først afdøde og længstlevende, og den nye ægtefælles ret til bos- og arvelod ved længstlevendes død (afsnit III.3).

Skifteafkaldets retsvirkninger i de andre mulige skiftesituationer nævnes kort nedenfor i afsnit III.4.

Ved afvejningen af de forskelligrettede hensyn, som er at tage til førstafdødes livsarvinger, efterlevende og den nye ægtefælle, må man holde sig for øje, at de to retsinstitutter ægteskabet og det uskiftede bo ikke ændrer grundlæggende karakter, blot fordi de blandes sammen. Æ1, Æ2, FBSL og AL er stadig gældende ret også efter afgivelsen af et skifteafkald, og en analyse af skifteafkaldets retsvirkninger må således naturligt nok tage udgangspunkt heri. Konflikter mellem førstafdødes livsarvinger og efterlevende må altså så vidt muligt løses efter AL kap. 3, og konflikter mellem efterlevende og den nye ægtefælle må så vidt muligt løses efter Æ1, Æ2 og FBSL således som det er foreskrevet i de pågældende love, i domspraksis og i teorien. I det følgende vil bestemmelser fra AL, Æ1, Æ2 og FBSL kun blive gjort til genstand for behandling i det omfang benyttelsen af dem antages måske at blive påvirket af sammenblandingen af det uskiftede bo og ægteskabet.

III.1    Det uskiftede bo og fællesejet

       III.1.1     Det uskiftede bos omfang                       

      III.1.2.    Efterlevendes bodels omfang                                        

      III.1.3     Førstafdødes livsarvingers ret til arv efter førstafdøde kontra den nye ægtefælles krav på bos- og evt. arvelod  i anledning af fællesejets ophør   

I det følgende diskuteres først hvad det uskiftede bo består af efter det nye ægteskabs indgåelse (afsnit III.1.1), derefter hvad efterlevendes bodel består af i det nye ægteskab (afsnit III.1.2) og endelig diskuteres, om førstafdødes livsarvingers krav på arv efter førstafdøde må fuldbyrdes før den nye ægtefælles krav på bos- og evt. arvelod ved fællesejets ophør eller omvendt (afsnit III.1.3).

III.1.1     Det uskiftede bos omfang

AL er vedr. det uskiftede bos størrelse ret klar: Det omfatter ægtefællernes tidligere fælleseje[70] og alt hvad efterlevende senere erhverver i det omfang det ikke er gjort til særeje[71]. Undtaget er tillige visse af ægtefællernes § 15, stk. 2 rettigheder[72]. Det uskiftede bo vil således altid bestå af alt hvad efterlevende ejer, medmindre det er en § 15, stk. 2 rettighed, medmindre efterlevende havde særeje i ægteskabet med førstafdøde, eller medmindre tredjemand i gavebrev eller testamente har bestemt, at gave hhv. arv til efterlevende skal være dennes særeje. Heraf ses, at muligheden for at holde eller bringe aktiver uden for det uskiftede bo er uden for efterlevendes rådighed. Regelen forhindrer således efterlevende i at gøre førstafdødes livsarvingers suspenderede arveret illusorisk ved blot at gøre alle aktiverne til sit særeje.

Imidlertid kan efterlevende og den nye ægtefælle efter indgåelsen af det nye ægteskab ved ægtepagt lovligt aftale, at alt hvad efterlevende ejer og fremtidigt erhverver, skal være dennes særeje[73]. På denne baggrund kan det diskuteres, om efterlevende og den nye ægtefælle blot ved at oprette ægtepagt om fuldstændigt særeje for efterlevende kan reducere det uskiftede bos størrelse til 0 med hjemmel i AL § 14.

Svaret skal ikke findes i AL § 14's ordlyd men i begrundelsen for dens eksistens. Bestemmelsen er til for at understrege det naturlige i, at aktiver, som under førstafdødes og efterlevendes ægteskab har været efterlevendes særeje, naturligvis ikke skal blive til fælleseje, blot fordi efterlevende vælger at sidde i uskiftet bo. Ligeledes har en tredjemandsgavegiver eller -arvelader ved at gøre gaven eller arven til efterlevendes særeje mulighed for at forhindre, at gaven eller arven indgår i det uskiftede bo. Modsætningsvist kan sluttes, at efterlevende eller tredjemand ikke på andre måder kan holde aktiver uden for det uskiftede bo. Således statuerer bestemmelsen en afvejning af hensynet til førstafdødes livsarvingers ret til arv efter førstafdøde og efterlevendes mulighed for at holde sine særejer uden for det uskiftede bo. AL § 14 sigter altså mod at regulere det uskiftede bo i forhold til særejer stiftet i ægteskabet mellem førstafdøde og efterlevende og særejer stiftet af tredjemand[74]. Ved formuleringen af AL § 14 er muligheden for at skabe særeje i et nyt ægteskab efter et skifteafkald sandsynligvis blevet overset, og derfor indeholder bestemmelsen ingen regulering heraf. AL § 14 kan således ikke siges at indeholde hjemmel til, at efterlevende og den nye ægtefælle ved hjælp af ægtepagt om særeje kan ændre på det uskiftede bos indhold og omfang.

Ser efterlevende frem til at erhverve fællesejemidler, som ikke ønskes indført i det uskiftede bo, må der foranstaltes skifte efter de almindelige regler, jvf. fx. AL § 14, stk. 3.

Herefter må det fastholdes, at det uskiftede bo består af alt hvad efterlevende ejer og senere erhverver for så vidt aktiverne ikke er gjort til særeje i efterlevendes ægteskab med førstafdøde eller af tredjemand i gavebrev eller testamente. Herudover undtages også visse § 15, stk. 2 rettigheder.

III.1.2     Efterlevendes bodels omfang

Efterlevendes bodel består af alt, hvad der indføres i fællesboet[75], og spørgsmålet er herefter i hvilket omfang det uskiftede bo “indføres” i fællesboet.

Som udgangspunkt indgår alt hvad ægtefællerne ejer ved ægteskabets indgåelse eller senere erhverver i fællesboet[76]. Imidlertid ejer efterlevende ikke alle aktiverne i det uskiftede bo, men udøver blot en ejers rådighed over dem[77], og denne råden skal udøves i respekt for førstafdødes livsarvingers suspenderede arveret[78]. Det kan derfor ikke uden videre antages, at efterlevendes boslod i det nye ægteskab består af hele det uskiftede bo.

Den første, som gjorde opmærksom på problemet, var Jørgen Nørgaard i sine artikler i JUR 1975 og 1976[79]. Da teorien så vidt ses ikke sidenhen har diskuteret de forskellige muligheder, men blot har lagt Nørgaards konklusion vedr. størrelsen af efterlevendes bodel til grund, vil den følgende afvejning tage udgangspunkt i de af Nørgaard foreslåede muligheder.

Nørgaard nævner tre forskellige muligheder for afgrænsningen af efterlevendes bodel i det nye ægteskab[80]:

1)   Efterlevendes bodel udgøres af det uskiftede bos til enhver tid værende formue

2)   Efterlevendes bodel udgøres af så stor en del af det uskiftede bos til enhver til værende formue, som tilhører efterlevende i forhold til førstafdødes livsarvinger, dvs. i efterlevendes levende live 2/3 af det uskiftede bos formue og ved efterlevendes død 1/2 af det uskiftede bos formue[81]

3)   Efterlevendes bodel udgøres i hans levende live af det uskiftede bos til enhver tid værende formue men ved hans død halvdelen af det uskiftede bos formue

I artiklerne fra 1975 og 1976[82] anfører Nørgaard, at løsningsmulighed nr. 1 er udtryk for, at det uskiftede bo underordner sig fællesejet i det nye ægteskab, men i nyere teori er der efterhånden vist nok enighed om, at dette ikke er tilfældet, jvf. nærmere nedenfor i afsnit III.1.3. Løsningsmulighed nr. 1 er dog under alle omstændigheder udtryk for et forsøg på at forene bestemmelserne i AL § 14 og Æ2 § 15, stk. 1. Det uskiftede bo og efterlevendes bodel udgør under ægteskabet en samlet mængde uden nogen indre afgrænsning af de to størrelser.

Både løsningsmulighed nr. 2 og 3 bygger på det ræsonnement, at der må opstilles en eller anden form for retligt skel mellem det uskiftede bo og efterlevendes bodel i det nye ægteskab.

Løsningsmulighed nr. 2 hviler på ideen om, at førstafdødes livsarvingers suspenderede arveret skal beskyttes i det omfang den består. Forudsat at førstafdøde ikke har oprettet modstridende testamente, skal efterlevendes bodel altså være lig med den del af det uskiftede bo, som efterlevende kan siges at “have ret til “ i forhold til førstafdødes livsarvinger. I levende live er det 2/3 (boslod, 1/2 + arv, 1/3 af resten = 2/3) af det uskiftede bo. Ved længstlevendes død er det 1/2 (nemlig længstlevendes boslod) af det uskiftede bo.

Grundtanken bag løsningsmulighed nr. 3 er et kompromis mellem mulighed nr. 1 og 2. Det uskiftede bo og efterlevendes bodel i det nye ægteskab er identiske størrelser, men kun indtil det øjeblik, hvor det uskiftede bo ikke længere kan eksistere, nemlig ved efterlevendes død. I det øjeblik må efterlevendes bodel af hensyn til beskyttelsen af førstafdødes livsarvingers suspenderede arveret udsondres fra det uskiftede bo.

Mod både løsningsmulighed nr. 2 og 3 kan anføres flere argumenter.

For det første statuerer de forskellige brøker kun en kvantitativ opdeling mellem efterlevendes bodel og det uskiftede bo. Hverken efterlevende eller den nye ægtefælle ved således med sikkerhed, hvilke aktiver, der er omfattet af bodelen og dermed af reglerne i Æ2 og FBSL. Herved besværliggøres almindelige formueretlige og familieformueretlige dispositioner, som fx. overførsel af aktiver, belåning af aktiver og kvalitativ testation. På samme måde er det uklart for arvingerne, hvilke aktiver deres suspenderede arveret vedrører, hvorfor deres mulighed for at påtale efterlevendes misbrug heraf umuliggøres. Ordningen minder således om en slags uspecificeret særeje, som alene er knyttet til en generel brøk. Et brøkdelssæreje er det ikke, for et brøkdelssæreje skal jo netop også specificeres kvalitativt, således at det står klart, hvilke aktiver, der er i brøkdelssæreje, og med hvilken brøk[83].

Dette paradoks leder frem til, at både mulighed nr. 2 og 3 knytter nogle retsvirkninger til efterlevendes død. I mulighed 2 falder størrelsen af efterlevendes bodel fra 2/3 til 1/2 af det uskiftede bo ved efterlevendes død og i mulighed nr. 3 falder den fra det hele til 1/2 af det uskiftede bo ved efterlevendes død. Da efterlevendes bodel er fælleseje og da resten som beskrevet ovenfor befinder sig i en slags uspecificeret særeje, ender konstruktionen ved efterlevendes død i noget, som i mistænkelig grad minder om et dødsfaldssæreje. Om dødsfaldssæreje har domspraksis og teorien udtalt sig meget klart: Der antages ikke i dansk ret at være hjemmel til etablering af dødsfaldssæreje[84].

Løsningsmulighed nr. 1 rejser ikke de samme problemer vedr. kvalitativ afgrænsning og etablering af en slags dødsfaldssæreje. Samtidig resulterer løsningsmulighed nr. 1 så vidt ses i den bedst mulige forening mellem bestemmelserne i AL § 14 og Æ2 § 15, stk. 1. Begge bestemmelser omfatter efter deres ordlyd alt hvad efterlevende ejer, og på trods af den tekniske forskel, der ligger i, at efterlevende kun udøver en ejers rådighed over det uskiftede bo[85], så må bestemmelserne antages at “gribe hinanden”.

På denne baggrund antages løsningsmulighed nr. 1 at være den mest rigtige, og den vil blive lagt til grund i det følgende. Denne antagelse har støtte i den nyere teori, der imidlertid ikke ses at indeholde nogen udtrykkelig begrundelse for valget af denne løsning[86].

III.1.3     Førstafdødes livsarvingers ret til arv efter førstafdøde kontra den nye ægtefælles krav på bos- og evt. arvelod i anledning af fællesejets ophør

Efter at have konstateret, efterlevendes bodel i det nye ægteskab består af det uskiftede bos til enhver tid værende formue, rejser sig det vigtige spørgsmål om, hvordan det uskiftede bo/efterlevendes bodel skal fordeles ved fællesejets ophør. I det følgende vil der derfor blive taget principiel stilling til, om førstafdødes livsarvingers krav på arv efter førstafdøde må fuldbyrdes før den nye ægtefælles krav på bos- og evt. arvelod effektueres (mulighed nr. 1) eller om den nye ægtefælles bos- og evt. arvelodskrav skal fuldbyrdes først, hvorefter førstafdødes livsarvingers arv beregnes af resten (mulighed nr. 2). I det følgende forudsættes det, at førstafdødes livsarvinger tillige er længstlevendes livsarvinger.

Eksempel nr. 1 (efterlevendes død):

Ved M's død udgør fællesejet kr. 2.400.000. M's bodel er kr. 1.800.000 og K's bodel er kr. 600.000.

Mulighed nr. 1):

Af M's bodel falder halvdelen (kr. 900.000) som arv efter H til L.Resten (kr. 900.000) indgår i delingen af fællesboet. Fællesboet udgør herefter kr. 1.500.000. Heraf udtager K sin boslod (kr. 750.000) + sin arv efter M (⅓ af kr. 750.000 = kr. 250.000) dvs. i alt kr. 1.000.000. L arver således kr. 900.000 som arv efter H + kr. 500.000 som arv efter M (⅔ af M's boslod på kr. 750.000), i alt kr. 1.400.000.

Resultat: L får til deling kr. 1.400.000 og K får kr. 1.000.000.

Forudsat at evt. negative bodele værdisættes til 0, kan resultatet matematisk opstilles således:

M's bodel = x

K's bodel = y

L's arv = ½x + ⅔(½(½x+y)), som kan reduceres til ⅔x + ⅓y

K's boslod og arv = ½(½x+y) + ⅓(½(½x+y)), som kan reduceres til ⅓x + ⅔y

Mulighed nr. 2):

K udtager sin boslod (½ af kr. 2.400.000 = kr. 1.200.000) + sin arv efter M (⅓ af kr. 1.200.000 = 400.000), i alt kr. 1.600.000. L arver ⅔ af M's boslod på kr. 1.200.000 = kr. 800.000. Heraf er halvdelen, kr. 400.000, arv efter H.

Rsultat: L får til deling kr. 800.000 og K får kr. 1.600.000.

Forudsat at evt. negative bodele værdisættes til 0, kan resultatet matematisk opstilles således:

M's bodel = x

K's bodel = y

L's arv = ⅔(½(x+y), som kan redueres til ⅓x + ⅓y

K's boslod og arv = ½(x+y) + ⅓(½(x+y), som kan reduceres til ⅔x + ⅔y

Af ovennævnte eksempel ses, at ligegyldig hvilken løsning der vælges, så arver L “gennem” M kvantitativt ⅓ af K's bodel. Den kvantitative forskel mellem de to løsninger er således, om L eller K skal have ret til ⅔ af M's bodel[87], dvs. det er ⅓ af M's bodel, som står på spil.

Eksempel nr. 2 (separation/skilsmisse):

Fællesejet udgør kr. 2.400.000. M's bodel er kr. 1.800.000 og K's bodel er kr. 600.000. Parterne skal nu skilles.

L arver selvfølgelig ikke hverken M eller H så længe M er i live, så den nedenstående afsætning til fordel for L sker alene beregningsteknisk. I realiteten forsætter M det uskiftede bo.

Mulighed nr. 1):

Halvdelen af det uskiftede bo (den del, som falder i arv efter H = 900.000 kr) udsondres. Herefter udgør fællesboet kr. 1.500.000, og M og K udtager hver kr. 750.000 i boslod.

Resultat: M fortsætter med at sidde i uskiftet bo med i alt kr. 1.650.000 og K udtager sin boslod på kr. 750.000.

Forudsat, at evt. negative bodele ansættes til 0, kan resultatet matematisk opstilles således:

M's bodel = x

K's bodel = y

M's boslod = ½(½x+y), som kan reduceres til ¼x + ½y

Det uskiftede bo efter skilsmissen = ½x + ½(½x+y), som kan reduceres til ¾x + ½y

K's boslod =  ½(½x+y), som kan reduceres til ¼x + ½y

Mulighed nr. 2):

Der afsættes intet til L, og M og K udtager derfor hver halvdelen af fællesejet (kr. 1.200.000) som boslod.

Resultat: M fortsætter med at sidde i uskiftet bo med i alt kr. 1.200.000 og K udtager sin boslod på kr. 1.200.000.

Forudsat, at evt. negative bodele ansættes til 0, kan resultatet matematisk opstilles således:

M's bodel = x

K's bodel = y

M's boslod efter skilsmissen = ½x + ½y

Det uskiftede bo efter skilsmissen = ½x + ½y

K's boslod efter skilsmissen = ½x + ½y

Af ovennævnte eksempel ses, at ligegyldig hvilken model, der vælges, så vil det uskiftede bo efter skilsmissen altid kvantitativt indeholde ½ af K's bodel. Den kvantitative forskel mellem de to løsninger er således, om M (og dermed L) skal have ret til ¾ af M's bodel, eller om den skal fordeles ligeligt med ½ til M og K. Det er altså ¼ af M's bodel, som står på spil.

Af ovennævnte to eksempler fremgår, at det afhængigt af skiftets årsag er mellem ¼ og ⅓ af efterlevendes bodel som udgør forskellen på de to muligheder.

For mulighed nr. 1 taler, at førstafdødes livsarvinger ved at give et skifteafkald påtager sig forskellige risici. For det første løber de den tidsmæssige risiko som består i, at de for overhovedet at tage arv efter førstafdøde skal overleve længstlevende[88]. For det andet udøver efterlevende en ejers rådighed over det uskiftede bo og kan i et vidt omfang forbruge det som han/hun har lyst til[89]. Efterlevende og den nye ægtefælle kan fx. afholde alle udgifter til husholdningen af det uskiftede bo og spare op i den nye ægtefælles bodel. For det tredje kan efterlevende og den nye ægtefælle i det omfang førstafdødes livsarvinger ikke har stillet betingelser for skifteafkaldet[90] gøre den nye ægtefælles bodel til særeje og dermed yderligere forringe førstafdødes livsarvingers udsigt til arv. For det fjerde kan efterlevende også testere maksimalt til fordel for den nye ægtefælle. Som argument for mulighed nr. 1 kan tillige anføres, at førstafdødes livsarvinger jo er potentielle arvinger efter både førstafdøde og længstlevende. Da den nye ægtefælle kun i teorien kan være livsarving efter førstafdøde[91], virker det kun rimeligt, at førstafdødes livsarvinger udtager mere af efterlevendes bodel end den nye ægtefælle gør[92].

Til støtte for mulighed nr. 2 kan anføres, at den nye ægtefælle qua ægteskabet er indgået med efterlevende i et  økonomisk og socialt fællesskab, som er tættere end efterlevendes fællesskab med førstafdødes livsarvinger. I ægteskaber, hvor begge parter oppebærer indtægter, beror fællesejets vækst på begge parters indsats, ligesom der for så vidt angår fællesejet sjældent sondres mellem “dit og mit” under ægteskabet[93]. Da førstafdødes livsarvinger ikke på samme måde bidrager til det uskiftede bos forøgelse men blot passivt drager fordel af efterlevendes og den nye ægtefælles indsats, virker det mest naturligt, at den nye ægtefælle har ret til at udtage mindst halvdelen af M's bodel på skifte.

Som argument mod mulighed nr. 2 kan anføres, at den medfører, at førstafdødes livsarvinger i visse skiftesituationer stilles, som om de havde givet arveafkald efter førstafdøde.

Eksempel nr. 3:

Fællesejet udgør kr. 2.400.000. M's bodel er kr. 1.800.000. Mulighed nr. 2 benyttes ved skiftet i anledning af M's død.

A)    Antages det, at L er H's særbørn, vil K ved M's død udtage sin boslod på kr. 1.200.000 og sin arv efter M - hele M's boslod - dvs. kr. 1.200.000, jvf. AL § 7, stk. 1. L modtager således ingenting. Konsekvensen af mulighed nr. 2 svarer altså til, at L havde givet fuldstændigt afkald på arv efter H.

B)     Hvis L er H og M's fælles livsarvinger, vil K ved M's død udtage sin boslod på kr. 1.200.000 og sin arv efter M - ⅓ af M's boslod - dvs. kr. 400.000, i alt kr. 1.600.000. L arver kr. 800.000 efter M og H. Dette beløb svarer til hvad L under alle omstændigheder ville arve legalt efter M, nemlig ⅔ af M's boslod på kr. 1.200.000 og arven bliver dermed den samme, som hvis L havde givet fuldstændigt afkald på arv efter H.

Havde M testeret maksimalt til fordel for K, ville K ved M's død udtage sin boslod på kr. 1.200.000 og sin arv efter M - ⅔ af M's boslod - dvs. kr. 800.000, i alt kr. 2.000.000. L ville arve kr. 400.000 efter M og H. Dette beløb svarer til hvad L under alle omstændigheder ville arve som tvangsarv efter M, nemlig ⅓ af M's boslod på kr. 1.200.000 og arven bliver dermed den samme, som hvis L havde givet fuldstændigt afkald på arv efter H.

C)     Hvis L₁ er H's særbarn og L₂ og L₃ er H og M's fælles livsarvinger ville der ved M's død legalt falde 800.000 i arv til deling mellem L₁, L₂ og L₃, jvf. ovenfor under B). Halvdelen heraf - kr. 400.000 - ville være arv efter H, og heraf ville L₁ arve ⅓, dvs. kr. 133.333. Konsekvensen af mulighed nr. 2 ville i dette tilfælde således ikke være den samme, som hvis L₁ havde givet fuldstændigt afkald på arv efter H.

Konsekvensen af mulighed nr. 2 er således ikke altid, at førstafdødes livsarvinger stilles som havde de givet arveafkald efter H. Resultatet under A) virker dog under alle omstændigheder ganske urimeligt, og resultat B) synes også at indeholde en forfordeling af L[94].

Der findes så vidt ses ikke trykt dansk domspraksis om valget mellem mulighed nr. 1 og nr 2. Dommen U1957.1087V, som hjemler skifteafkaldet, jvf. ovenfor i del II, handler alene om, hvorvidt skifteafkald overhovedet er tilladt. Den indeholder således ingen stillingtagen til valget mellem mulighed nr. 1 og nr. 2.

I teorien er der vist nok enighed om, at mulighed nr. 1 er den rigtige[95]. Mulighed nr. 2 har hovedsagligt været forsvaret i ældre teori, bl.a. af Nørgaard, som dog senere har ændret opfattelse[96].

I norsk ret er mulighed nr. 1 antaget som den rigtige. Dommen NRT 1982.149 omhandler netop en situation, hvor førstafdødes livsarvinger har givet blankt skifteafkald. Det fastslås, at førstafdødes livsarvingers arv efter førstafdøde skal beregnes af længstlevendes bodel ved hans død og ikke af boslodden. Argumenterne herfor er dels en fortolkning af afkaldet,

“Etter det som foreligger, må det anses på det rene at døtrene ikke ønsket å gi avkall på noe til fordel for farens nye ektefelle. (...) “Når det, som i det foreliggende tilfelle, ikke fremgår annet enn at uskiftet skal fortsette, vil en rimelig tolkning av avtale eller erklæring være at arvelovens regler om uskifte fortsatt skal følges så langt som de passer.”[97],

dels mere generelle betragtninger.

“I fellesboet har Johan Karsten Alm [efterlevende] ved inngåelsen av det nye ekteskap innbrakt det opprinnelige uskiftede bo og videre hva han senere måtte har ervervet, men med den reservasjon at Alm ved å velge et fortsatt uskifte med sine døtre, har forpligtet seg til at døtrene i sin tid skal ha morsarven beregnet etter de vanlige uskifteregler. Denne forpliktelse er Alm bundet av, og hans nye ektefelle får ikke større rett enn hva han selv hadde.”[98]

Denne antagelse støttes “under tvil” af Lødrup[99]. Som argument mod mulighed nr. 2 anfører Lødrup l.c., at mulighed 2 betyder, at størrelsen af den nye ægtefælles bodel får afgørende indflydelse på, hvor meget førstafdødes livsarvinger vil modtage. Det samme argument benyttes af Nørgaard, som skriver, at mulighed nr. 1 bevirker, at førstafdødes livsarvingers stilling ved længstlevendes død alene bliver bestemt af længstlevendes økonomiske forhold[100]. Denne antagelse er dog kun korrekt for så vidt angår arven efter førstafdøde. Arven efter længstlevende til førstafdødes livsarvinger vil, som vist i de ovenfor nævnte matematiske eksempler, altid bestå af ⅓ af den nye ægtefælles bodel, ligegyldig hvilken løsning, som lægges til grund. Argumentet har således størst vægt i de tilfælde, hvor en eller flere af førstafdødes livsarvinger ikke tillige er længstlevendes livsarvinger.  

I mangel af klar lovgivning og domspraksis om problemet antages mulighed nr. 1 at være den rigtige, da

-     rimelighedsbetragtninger, herunder de ricisi, som førstafdødes livsarvinger påtager sig ved skifteafkaldet, taler herfor,

-     nyere teori vistnok er enig herom,

-     der ikke i et blankt skifteafkald kan indfortolkes en tilbagetræden fra at få arven efter førstafdøde beregnet efter de almindelige regler for uskiftet bo,

-     førstafdødes livsarvingers ret stiftes før den nye ægtefælles ret, jvf. princippet om prior tempore potior jure

-     denne løsning tillige er antaget i Norge.

Ved skifte af det uskiftede bo og/eller fællesejet skal der altså før opdelingen af fællesejet i boslodder beregningsteknisk afsættes halvdelen af efterlevendes bodel som arv efter førstafdøde. Den anden halvdel udgør herefter efterlevendes bodel, og eventuel boslodsberegning kan ske på normal vis.

Det bemærkes i øvrigt, at valget af mulighed nr. 1 ikke indeholder en stillingtagen til den kvalitative fordeling af aktiverne. For en nærmere gennemgang heraf jvf. nedenfor under de enkelte skiftesituationer, III.2.2.1.2, III.3.5 og III.4.1.

III.2    Skifteafkaldets retsvirkninger inter vivos

     III.2.1     Råden og hæftelse                                                  

             III.2.1.1      Efterlevendes råden over egen bodel      

              III.2.1.2      Den nye ægtefælles råden over egen  bodel                                                  

              III.2.1.3      Andres råden over efterlevendes bodel

                      III.2.1.3.1   Tredjemands uberettigede  råden                               

                     III.2.1.3.2   Almindelige  fuldmagtsforhold               

                     III.2.1.3.3   Æ2 § 13                           

                      III.2.1.3.4   Æ2 §§ 11 og 14               

              III.2.1.4      Sammenfatning                                    

     III.2.2     Separation og skilsmisse                         

              III.2.2.1     Separations- eller skilsmisseskifte  uden samtidigt skifte af det uskiftede bo  

                    III.2.2.1.1   Kvantitative rettigheder        

                     III.2.2.1.2   Kvalitative rettigheder          

                    III.2.2.1.3   Vederlagskrav                     

            III.2.2.2      Separations- og skilsmisseskifte  med samtidigt skifte af det uskiftede bo   

    III.2.2.3      Efterlevendes mulighed for at indgå  nyt ægteskab                      

    III.2.2.4      Sammenfatning                    

I det følgende analyseres først skifteafkaldets indflydelse på reglerne i Æ2 om ægtefællernes råden og hæftelse under ægteskabet og AL's regler om efterlevendes råden (afsnit III.2.1). Derefter analyseres skifteafkaldets indflydelse på ægtefællernes kvantitative og kvalitative rettigheder på et separations- eller skilsmisseskifte (afsnit III.2.2).  

III.2.1     Råden og hæftelse

III.2.1.1  Efterlevendes råden over egen bodel

Konsekvensen af et skifteafkald er i relation til efterlevendes råden, at efterlevende har to regelsæt at leve op til - AL §§ 20-22 og Æ2 §§ 17-19. Det er ovenfor i afsnit III.1 fastslået, at efterlevendes bodel under ægteskabet består af det uskiftede bos til enhver tid værende formue. Fremover benyttes betegnelsen “det uskiftede bo” derfor både i relation til bestemmelserne i AL og Æ2. Eksistensen af denne dobbelte legale overvågning af efterlevendes råden medfører ikke, at efterlevende kan vælge kun at overholde det ene sæt regler. Efterlevende må derimod, for at kunne fortsætte det uskiftede bo i det nye ægteskab, råde over det uskiftede bo på en måde, som både er loyal overfor førstafdødes livsarvinger[101] og den nye ægtefælle[102].

Efterlevendes retlige råden indskrænkes ikke af AL §§ 20-22. Efter udlevering af skifteretsattest og evt. tinglysning af denne på fast ejendom[103] kan efterlevende i relation til førstafdødes livsarvinger retligt råde uindskrænket. Efterlevende må imidlertid ikke uden den nye ægtefælles samtykke afhænde eller pantsætte visse former for fast ejendom og løsøre[104]. For at håndhæve disse indskrænkninger i efterlevendes  råden kan den nye ægtefælle for så vidt angår fast ejendom lade vielsesattesten tinglyse som rådighedsberøvelse på ejendommen[105]. Den nye ægtefælles reaktionsmuligheder overfor efterlevendes manglende overholdelse af Æ2 §§ 18, stk. 1 og 19, stk. 1 er en omstødelsessag mod erhververen[106].

For så vidt angår efterlevendes faktiske råden indeholdes begrænsninger i både AL §§ 20-22 og Æ2 § 17. Bestemmelserne kræver ikke, at efterlevende indhenter samtykke til sin faktiske råden fra hverken førstafdødes livsarvinger eller den nye ægtefælle, men angiver alene, at efterlevende ikke må misbruge eller råde utilbørligt over det uskiftede bo. De præcise grænser for, hvornår der foreligger misbrug som nævnt i AL §§ 20-22 eller utilbørlig råden som nævnt i Æ2 § 17 kan være svære at trække[107], og noget forsøg vil ikke blive gjort her. Sanktionsmulighederne fremgår for førstafdødes livsarvingers vedkommende direkte af AL §§ 20-22,- krav om skifte, vederlag og omstødelse af en evt. gave. Den nye ægtefælle er henvist til at kræve bosondring[108] og fremsætte vederlagskrav på et evt. skifte[109].

Kredsen af påtaleberettigede overfor efterlevendes ulovlige råden ændres ikke efter et skifteafkald. Førstafdødes livsarvinger kan kun påtale misbrug i henhold til AL §§ 20-22 og den nye ægtefælle kan kun påtale råden, som er i strid med Æ2 §§ 17-19.

Der kan således opstå situationer, hvor den nye ægtefælle gennem beskyttelse af egne interesser tilgodeser førstafdødes livsarvingers interesser eller omvendt, men den formelle afgrænsning af de påtaleberettigede og deres respektive sanktionsmuligheder må også efter et skifteafkald opretholdes.

Eksempel nr. 4:

Fællesejet udgør kr. 10.000.000. M's bodel er kr. 8.000.000.M sælger familiens bolig, som er kr. 500.000 værd for kr. 250.000. En sådan disposition udgør næppe et misbrug af det uskiftede bo som nævnt i AL §§ 20-22, men den kan under alle omstændigheder kræves omstødt af K med hjemmel i Æ2 § 18. Hvis K ikke påtaler dispositionen falder værdien af M's bodel og dermed det uskiftede bo med kr. 250.000. Hvis K anlægger omstødelsessag og får medhold opretholdes status quo. K's beskyttelse af egne interesser får dermed en direkte indflydelse på størrelsen af det uskiftede bo og dermed L's potentielle arv.

III.2.1.2  Den nye ægtefælles råden over egen bodel

Den nye ægtefælle er naturligvis underlagt de samme begrænsninger i sin retlige og faktiske råden over sin egen bodel som efterlevende er det, jvf. ovenfor om Æ2 §§ 17-19. Den nye ægtefælles manglende overholdelse af disse bestemmelser kan måske påvirke størrelsen af det uskiftede bo på et senere skifte forårsaget af ægteskabets ophør.

Eksempel nr. 5:

Fællesejet i M og K's ægteskab udgør kr. 1.200.000,-. Begge bodele udgør kr. 600.000,-. K forærer en fast ejendom, som tjener til familiens bolig, bort. Ejendommens værdi er kr. 400.000,- og K's bodel er herefter kr. 200.000,-. Undlader M at anfægte denne disposition vil fællesejet ved en senere skilsmisse udgøre kr. 800.000. Efter udsondringen af halvdelen af M's bodel (kr. 300.000) som arv efter H, jvf. i afsnit III.1.3 ville fællesejet udgøre kr. 500.000, og M ville i boslod modtage kr. 250.000. Det uskiftede bo ville således efter skilsmissen bestå af kr. 300.000 + kr. 250.000 = kr. 550.000. Hvis M fik dispositionen omstødt ville fællesejet stadig udgøre kr. 1.200.000. Efter udsondringen af halvdelen af M's bodel (kr. 300.000) som arv efter H, jvf. ovenfor under III.1.3, ville fællesejet udgøre kr. 900.000, og M ville i boslod modtage kr. 450.000. Det uskiftede bo ville således efter skilsmissen bestå af kr. 300.000 + kr. 450.000 = kr. 750.000.

Det må dog fastholdes, at kun efterlevende er påtaleberettiget overfor den nye ægtefælles manglende overholdelse af Æ2 §§ 17-19 uanset dispositionens potentielle indflydelse på størrelsen af det uskiftede bo.

Det kunne overvejes, om efterlevendes undladelse af at påtale den nye ægtefælles ulovlige dispositioner efter Æ2 §§ 17-19 kunne aktualisere førstafdødes livsarvingers rettigheder efter AL §§ 20-22. Imidlertid vedrører livsarvingers påtaleret kun dispositioner over det uskiftede bo. Da den nye ægtefælles bodel ikke indgår i det uskiftede bo kan det ikke antages, at den nye ægtefælles dispositioner over egen bodel kan medføre, at førstafdødes livsarvinger kan anvende AL §§ 20-22.

For en nærmere gennemgang af den nye ægtefælles muligheder for at råde over efterlevendes bodel, jvf. umiddelbart nedenfor i afsnit III.2.1.3.

III.2.1.3  Andres råden over efterlevendes bodel

Efterlevende udøver en ejers rådighed over det uskiftede bo[110]. Det er derfor åbenlyst, at efterlevende ved sin egen råden over det uskiftede bo kan misbruge det som nævnt i AL §§ 20-22, jvf. ovenfor i afsnit III.2.1.1.

Imidlertid kan efterlevende udstede almindelige fuldmagter, som giver den nye ægtefælle eller andre legitimation og bemyndigelse til at forpligte efterlevende overfor tredjemand. Derudover tillægger Æ2 § 13 den nye ægtefælle ret til gyldigt at råde over det uskiftede bo med virkning både inter partes og overfor tredjemand. Legitimationsreglerne i Æ2 §§ 11 og 14 giver den nye ægtefælle legitimation til under visse omstændigheder at råde over det uskiftede bo med gyldig virkning overfor tredjemand. Spørgsmålet er herefter i hvilket omfang førstafdødes livsarvinger i medfør af AL §§ 20-21 kan forlange skifte og vederlag som følge af den nye ægtefælles eller andres råden over det uskiftede bo. Analysen og besvarelsen af dette spørgsmål nedenfor er selvfølgelig kun aktuel i de tilfælde, hvor tredjemands råden har medført en væsentlig forringelse eller en risiko for væsentlig forringelse af det uskiftede bo.  Det kan diskuteres, om udstedelse af en (general)fuldmagt til tredjemand vedr. råden over det uskiftede bo i sig selv fremkalder nærliggende fare for forringelse af boet. Dette spørgsmål må ud fra en umiddelbar betragtning besvares benægtende, men vil i øvrigt ikke blive behandlet. I det følgende opstilles først en generel tese vedr. benyttelsen af AL §§ 20-21, når tredjemand råder uberettiget over det uskiftede bo (afsnit III.2.1.3.1). Den uberettigede råden kan både ske som misbrug af en generel eller lovfæstet fuldmagt eller som en “almindelig” ejendomskrænkelse, fx. tyveri. Derefter gennemgås anvendelsen af AL §§ 20-21 i relation til lovlig råden i henhold til en almindelig fuldmagt og de specielle regler i Æ2 §§ 11,13 og 14 (afsnit III.2.1.3.2-4).

III.2.1.3.1     Tredjemands uberettigede råden

Hvis tredjemand råder over det uskiftede bo uden efterlevendes tilladelse foreligger en ulovlig disposition. En sådan ulovlig disposition kan naturligvis medføre en forringelse af det uskiftede bo.

Da det er umuligt at gardere sig fuldstændigt mod ulovligheder som fx. tyveri og anden uberettiget råden, så virker det naturligt, at førstafdødes livsarvinger skal bære risikoen for tredjemands uberettigede råden på samme måde som efterlevende. Det kan imidlertid ikke kræves, at førstafdødes livsarvinger også skal bære risikoen for efterlevendes manglende evne eller vilje til at anlægge vindikationssag mod en eventuel erhverver, erstatningssag mod den rådende tredjemand eller kræve en forsikringssum udbetalt. På den baggrund antages det, at førstafdødes livsarvinger kan aktivere deres beføjelser efter AL §§ 20-21 i det øjeblik efterlevende ved passivitet eller på andre måder har medvirket til en forringelse eller en nærliggende fare for forringelse af det uskiftede bo[111][112]. Efterlevende behøver således ikke frygte, at det uskiftede bo forlanges skiftet i det øjeblik tredjemand uberettiget råder over boet. Så længe efterlevende loyalt opfylder sin forpligtelse til at søge tabet genoprettet, bevares retten til at sidde i uskiftet bo intakt.

III.2.1.3.2     Almindelige fuldmagtsforhold

Reglerne om almindelige fuldmagtsforhold efter AFL vil ikke blive behandlet i det følgende. Det må antages, at fuldmægtigens dispositioner, som både ligger indenfor hans legitimation og bemyndigelse og dermed binder efterlevende overfor tredjemand[113] kan udgøre et misbrug af det uskiftede bo. AL §§ 20-22 må antages at indeholde en fuldstændig identifikation mellem efterlevende og dennes fuldmægtig i det omfang fuldmægtigen handler indenfor sin fuldmagts grænser. Førstafdødes livsarvinger kan således umiddelbart aktivere deres beføjelser efter AL §§ 20-22 i det omfang fuldmægtigens lovlige dispositioner udgør et misbrug af det uskiftede bo.

Handler fuldmægtigen uden for sin bemyndigelse bindes ægtefællen måske overfor tredjemand afhængig af fuldmagtens form og tredjemands gode eller onde tro[114]. I disse tilfælde afhænger misbruget i forhold til førstafdødes livsarvinger af, om efterlevende straks udnytter alle sine muligheder for at genoprette tabet, jvf. ovenfor i afsnit III.2.1.3.1 om uberettiget råden.

III.2.1.3.3     Æ2 § 13

Den nye ægtefælles gyldige råden efter Æ2 § 13 bygger på det almindelige princip om negotiorum gestio. I det omfang bestemmelsen anvendes, må de bagvedliggende hensyn antages at overskygge livsarvingernes suspenderede arveret og dermed også beføjelserne i AL §§ 20-21. Bestemmelsen har en meget begrænset anvendelse i praksis[115]. Disponerer den nye ægtefælle ud over grænserne i Æ2 § 13 afhænger livsarvingernes reaktionsmuligheder af, om efterlevende straks udnytter alle sine muligheder for at genoprette tabet, jvf. ovenfor i afsnit III.2.1.3.1 om uberettiget råden.

III.2.1.3.4     Æ2 §§ 11 og 14

Den nye ægtefælles legitimation til at disponere over efterlevendes bodel i medfør af Æ2 § 11 er begrænset til indkøb til dagligt forbrug. Indkøb af større varige forbrugsgoder er næppe omfattet[116] og optagelse af lån er slet ikke[117]. På denne baggrund virker det ikke praktisk muligt at forestille sig en disposition, som er gyldig efter Æ2 § 11, men som udgør et misbrug efter AL § 20. Teoretisk kan det dog ikke afvises, og i så fald må førstafdødes livsarvinger kunne kræve skifte og vederlag med hjemmel i AL §§ 20-21.

Æ2 § 14 giver den nye ægtefælle legitimation til at råde over løsøre, som med efterlevendes samtykke benyttes i en erhvervsvirksomhed, som drives af den nye ægtefælle. Legitimationen gælder overfor tredjemand og regulerer ikke forholdet inter partes. Efterlevende kan således i en bemyndigelse indskrænke den nye ægtefælles ret til at råde inter partes. Set i den vinkel kan Æ2 § 14 nærmest beskrives som en lovfæstet fuldmagt uden bemyndigelse til den nye ægtefælle. Bemyndigelsen kan fastlægges af efterlevende. Da legitimationen opstår med efterlevendes samtykke, må det ovenfor anførte under III.2.1.3.1 og III.2.1.3.2 om tredjemands uberettigede råden og almindelige fuldmagtsforhold antages at gælde også den nye ægtefælles råden i henhold til en Æ2 § 14-fuldmagt.

III.2.1.4                Sammenfatning

Udover at ægtefællen selv kan råde over sin bodel og dermed det uskiftede bo, er der altså flere muligheder for, at også andre gyldigt kan råde, ligesom risikoen for uberettiget råden altid eksisterer.

Der må være identifikation mellem efterlevendes egen råden og en fuldmægtigs råden, som ligger indenfor fuldmagtens legitimation og bemyndigelse. Retsfaktum i AL §§ 20-22 er således ikke, at det er efterlevende selv, der misbruger det uskiftede bo. Misbrug af det uskiftede bo kan tværtimod foreligge i alle følgende tilfælde:

-     efterlevende råder selv over boet,

-     en fuldmægtig råder over boet med gyldig virkning inter partes og overfor tredjemand,

-     en fuldmægtig råder over boet med gyldig virkning overfor tredjemand men ikke inter partes. Efterlevendes undladelse af at søge genoprettelse fører til, at dispositionen kan påtales af førstafdødes livsarvinger efter AL §§ 20-22,

-     en tredjemand råder over boet uden gyldig virkning hverken overfor andre tredjemænd eller inter partes. Efterlevendes undladelse af at søge genoprettelse fører til, at dispositionen kan påtales af førstafdødes livsarvinger efter AL §§ 20-22

III.2.2     Separation og skilsmisse

I dette afsnit behandles skifteafkaldets retsvirkninger i de tilfælde, hvor efterlevende og den nye ægtefælle skal separeres eller skilles. Først behandles de tilfælde, hvor fællesejet skiftes uden samtidigt skifte af det uskiftede bo (afsnit III.2.2.1). Derefter knyttes en række yderligere kommentarer til den skiftesituation, der opstår, hvis efterlevende vil skifte det uskiftede bo samtidig med fællesejets ophør (afsnit III.2.2.2). Sidst undersøges kort i hvilket omfang efterlevendes indgåelse af nyt ægteskab efter skilsmissen kræver nyt skifteafkald fra førstafdødes livsarvinger (afsnit III.2.2.3).

III.2.2.1  Separations- eller skilsmisseskifte uden samtidigt skifte af det uskiftede bo

På separations- og skilsmisseskifter er en ægtefælle i FBSL §§ 68a-70a tillagt visse rettigheder, som fraviger ligedelingsnormen i FBSL § 68. Da efterlevendes bodel efter et skifteafkald indeholder et uskiftet bo med førstafdødes livsarvinger er spørgsmålet, om og i givet fald i hvilket omfang førstafdødes livsarvingers arveret forhindrer den nye ægtefælle i at gøre disse rettigheder gældende på et separations- eller skilsmisseskifte. De kvantitative rettigheder behandles nedenfor i afsnit III.2.2.1.1 og de kvalitative nedenfor i afsnit III.2.2.1.2. I afsnit III.2.2.1.3 undersøges den nye ægtefælles mulighed for at søge fyldestgørelse for vederlagskrav efter Æ2 § 23 i det uskiftede bo.

III.2.2.1.1     Kvantitative rettigheder

Med begrebet “kvantitative rettigheder” menes rettigheder, som alene har et kvantitativt indhold. I denne sammenhæng drejer det sig om FBSL §§ 69, 69a og 70. Regler med et kvalitativt indhold har muligvis også kvantitative konsekvenser, men behandles under alle omstændigheder nedenfor under III.2.2.1.2.

Den lidet anvendte regel i FBSL § 69 benyttes i princippet ikke på separations- og skilsmisseskifter men nævnes alligevel kort i det følgende. Regelen må antages at finde anvendelse, også selvom der i fællesejet indgår et uskiftet bo. Fravigelse af ligedelingsnormen i omstødelsestilfælde virker som den eneste naturlige løsning, da det formueretlige fællesskab betragtes som en nullitet. Bestemmelsen bør således også anvendes på normal vis ved omstødelse af et ægteskab indgået efter et skifteafkald.

FBSL § 69a hjemler skævdeling i de tilfælde, hvor ligedeling vil være åbenbart urimeligt. Skifterettens afgørelse om skævdeling sker efter et samlet skøn[118], dog med særlig vægt på kriterierne ægteskabets varighed, det økonomiske fællesskabs betydning og værdiforskellen mellem de to bodele[119].

Regelen kan tænkes anvendt både af efterlevende og af den nye ægtefælle afhængig af hvis bodel, der er størst. Da bestemmelsen påberåbes af den af ægtefællerne, som har den største bodel, er det svært at forestille sig, at bestemmelsens anvendelse kan komme i konflikt med førstafdødes livsarvingers suspenderede arveret. Hvis den nye ægtefælle kræver bestemmelsen anvendt vil førstafdødes livsarvinger mindst blive stillet på samme måde som før ægteskabets indgåelse, da en normal ligedeling i disse tilfælde vil være til efterlevendes og dermed førstafdødes livsarvingers fordel. Hvis efterlevende kræver bestemmelsen anvendt vil det indebære en forøgelse af efterlevendes bodel og dermed også af den potentielle arv efter førstafdøde.

FBSL § 70 indeholder en social beskyttelse af en uformuende ægtefælle og kan især anvendes i mindre boer, hvor forældremyndighedsindehaveren efter skiftet ikke har mulighed for at opretholde hjemmet med børnene. Ved afgørelsen af i hvilket omfang bestemmelsen skal benyttes, kan der formentlig skeles til trangsbeneficiet i retsplejeloven[120] § 509, men der må dog også fokuseres på mulighederne for at opretholde et hjem af nogenlunde samme karakter som det hidtidige[121].

Hovedformålet med regelen er således en social sikring af ægtefællen. Uanset det ovenfor under III.1.3 er antaget, at førstafdødes livsarvingers ret til arv efter førstafdøde skal fuldbyrdes før den nye ægtefælles krav på boslod, ville det virke ganske urimeligt, hvis den nye ægtefælle på grund af skifteafkaldet skulle miste muligheden for benyttelsen af minimumsregler som alene giver mulighed for opretholdelsen af en beskeden levevis. Hvis den nye ægtefælles forhold efter skilsmissen taler for en anvendelse af FBSL § 70, ville den nye ægtefælle med al sandsynlighed have haft ret til boudlæg eller ægtefælleudlæg, hvis der havde været tale om et skifte efter længstlevendes død, jvf. nedenfor i afsnit III.3.3 og III.3.4. På den baggrund kan det ikke antages, at det uskiftede bos eksistens udelukker eller begrænser den nye ægtefælles muligheder for at anvende FBSL § 70 på et separations- eller skilsmisseskifte. I disse tilfælde må hovedregelen om, at livsarvingernes ret kommer forud for den nye ægtefælles derfor vige for hensynet til en social sikring af den nye ægtefælle.

III.2.2.1.2     Kvalitative rettigheder

FBSL § 68a giver ægtefællen mulighed for at opretholde en normal dagligdag  efter skiftet, idet den tillader en forlods udtagelse af løsøre til personligt og til børnenes brug. Personligt løsøre må dog ikke stå i misforhold til ægtefællernes formueforhold. Da regelen hjemler forlods udtagelse har den både kvalitative og kvantitative konsekvenser og indeholder ligesom FBSL § 70 en social sikring af ægtefællen. Som anført ovenfor i afsnit III.1.3 kan der ikke i et blankt skifteafkald indfortolkes en generel tilbagetræden til fordel for den nye ægtefælle. På den anden side vil som anført ovenfor vedr. FBSL § 70 virke ganske urimeligt, dersom den nye ægtefælle på grund af skifteafkaldet mistede alle muligheder for social sikring. En fuldstændig udtømning af fællesejet gennem FBSL § 68a er udelukket med kravet om at det personlige løsøre ikke må stå i misforhold til ægtefællernes formueforhold. Bestemmelsen bæres af almindelige billighedshensyn og den nye ægtefælle må derfor antages at kunne anvende regelen på normal vis

Retten til krydsende udtagelsesret i FBSL § 70a, stk. 2 har alene kvalitativ betydning. Ovenfor i afsnit III.1.3 er det fastslået, at førstafdødes livsarvingers ret til arv efter førstafdøde må fuldbyrdes før den nye ægtefælles krav på boslod, hvorfor der på skilsmisseskifter beregningsteknisk skal afsættes halvdelen af efterlevendes bodel som arv efter førstafdøde før boslodderne beregnes. Heri ligger imidlertid ingen stillingtagen til den kvalitative fordeling af aktiverne.

Det er åbenbart, at den nye ægtefælle har fortrinsret til at få udlagt aktiver fra egen bodel[122]. Da den krydsende udtagelsesret er begrundet i hensyn til ikke-ejer ægtefællen og evt. fællesbørnene[123], er det ligeledes indlysende, at kun efterlevende og ikke førstafdødes livsarvinger kan kræve udtagelsesret til aktiver fra den nye ægtefælles bodel. Spørgsmålet er herefter i hvilket omfang den nye ægtefælle kan kræve krydsende udtagelsesret over aktiver, som tilhører efterlevendes bodel.

Den nye ægtefælle har sandsynligvis qua sit ægteskab med efterlevende fået en tilknytning til langt de fleste af aktiverne i efterlevendes bodel. Førstafdødes livsarvinger har som potentielle arvinger efter førstafdøde som udgangspunkt alene en potentiel arveret og har næppe en tilknytning til aktiverne, som kan måle sig med den nye ægtefælles. Den krydsende udtagelsesret vedrører tillige aktiver, som den nye ægtefælle kan tænkes at have en helt særlig tilknytning til og behov for at få udlagt på trods af ejerforholdende. Er der tvivl om retten til krydsende udtagelsesret, vil domstolene sandsynligvis falde tilbage på hovedregelen i FBSL § 70a, stk. 2, 1. pkt om ejerægtefællens fortrinsret[124]. På den baggrund må det antages, at den nye ægtefælle kan udøve krydsende udtagelsesret på normal vis uanset førstafdødes livsarvingers suspenderede arveret efter førstafdøde.

III.2.2.1.3     Vederlagskrav

Vederlagskrav efter Æ2 § 23 fuldbyrdes som udgangspunkt i fællesejet, og den nye ægtefælles vederlagskrav på et separations- eller skilsmisseskifte kan derfor muligvis få betydning for førstafdødes livsarvinger. Nedenfor diskuteres om den nye ægtefælles eventuelle vederlagskrav skal fuldbyrdes før der beregningsteknisk afsættes arv til førstafdødes livsarvinger.

Vederlagskrav efter Æ2 § 23 kan kun fremsættes på skifte[125], og da der samtidig skal afsættes arv efter førstafdøde før bosloddernes beregning[126], er det spørgsmålet på hvilket tidspunkt i processen vederlagskrav efter Æ2 § 23 skal beregnes.

Formålet med vederlagskrav er at stille den anden ægtefælle som om intet misbrug har fundet sted[127]. Der sker altså en beregningsteknisk retablering af det oprindelige fælleseje hvorefter ægtefællen udtager boslod heraf og den misbrugende udtager resten. Spørgsmålet er herefter, om den forlods beregning af arv efter H skal ske med udgangspunkt i bodelens oprindelige størrelse (mulighed A) eller om den skal ske af bodelens faktiske størrelse (mulighed B). Problemet har størst praktisk betydning i de tilfælde, hvor M's bodel er væsentligt større end K's, idet K altid kan søge fyldestgørelse for vederlagskrav i den del af fællesejet som er K's bodel.

Eksempel nr. 6:

M's bodel = x = kr. 800.000

K's bodel = y = kr. 200.000

M misbruger sin bodel, så den falder til kr. 400.000. Fællesejet har således reelt en værdi på kr. 600.000.

Mulighed A:

Ved beregningen af arven efter H tages der udgangspunkt i M's oprindelige bodel på kr. 800.000.

Af M's oprindelige bodel afsættes ½ · 800.000 = kr. 400.000 som arv efter H. Herefter udgør fællesejet kr. 200.000 hvoraf K's vederlagskrav skal beregnes. Hvis K skulle stilles som om intet misbrug havde fundet sted skulle hun have udbetalt ¼x + ½y, jvf. ovenfor i eksempel 2, = ¼ · 800.000 + ½ · 200.000 = kr. 300.000. K kan imidlertid kun udtage de resterende kr. 200.000.

Mulighed B:

Ved beregningen af arven efter H tages der udgangspunkt i M's reelle bodel på kr. 400.000.

Af M's reelle bodel afsættes ½ · 400.000 = kr. 200.000 som arv efter H. Herefter udgør fællesejet kr. 400.000, hvoraf K's vederlagskrav skal beregnes. Hvis K skulle stilles som om intet misbrug havde fundet sted skulle hun have udbetalt kr. 300.000, jvf. ovenfor. K udtager således kr. 300.000 som boslod og M udtager de resterende kr. 100.000 som boslod. Det uskiftede bo udgør således efter skilsmissen kr. 200.000 + kr. 100.000 = kr. 300.000.

Benyttes mulighed A som løsning vil det give efterlevende mulighed for at tilgodese førstafdødes livsarvinger på bekostning af den nye ægtefælle.

Eksempel nr. 7:

M's bodel = x = kr. 800.000

K's bodel = y = kr. 0

M misbruger sin bodel ved at give gaver til L, således at bodelen falder til kr. 400.000. Mulighed A benyttes ved beregningen af arven efter H. Arven efter H beregnes således af M's oprindelige bodel på kr. 800.000. Der skal således afsættes kr. 400.000 som arv efter H. Herefter udgør fællesejet kr. 0, og hvis M ikke har særeje kan K ikke få fyldestgjort sit vederlagskrav og K's boslod bliver på kr. 0.

Da mulighed A således kan føre til åbenbart urimelige resultater for den nye ægtefælle, må det antages, at mulighed B er den rigtige. Ved beregning af arv efter H skal der således tages udgangspunkt i den reelle størrelse af efterlevendes bodel. På denne måde tvinges førstafdødes livsarvinger til at aktivere deres beføjelser i AL §§ 20-22 hvis de ønsker kompensation for misbruget, ligesom efterlevende forhindres i på ovennævnte måde at gøre den nye ægtefælles vederlagskrav illusorisk.

Herefter opstår yderligere problemer, hvis misbruget ikke kan dækkes af M's bodel. Spørgsmålet er herefter, om K kan søge misbruget dækket i den del af fællesboet, som afsættes som arv efter H eller om denne del er “fredet” og dermed altid skal afsættes. Sagt på en anden måde: har førstafdødes livsarvingers krav på arv efter førstafdøde forrang frem for den nye ægtefælles vederlagskrav efter Æ2 § 23?

Eksempel nr. 8:

M's bodel = x = kr. 400.000

K's bodel = y = kr. 0

M misbruger sin bodel således at den falder til kr. 100.000. På skilsmisseskiftet benyttes mulighed B, jvf. ovenfor, og der afsættes derfor kr. 50.000 som arv efter H. K kan herefter udtage de resterende kr. 50.000.

Hvis H skulle stilles som om misbruget ikke havde fundet sted, skulle H imidlertid have udbetalt ¼x + ½y, jvf. ovenfor i eksempel 2, dvs. ¼ · 400.000 + ½ · 0 = 100.000.

Spørgsmålet er således, om K kan søge sig fyldestgjort for det manglende beløb i de kr. 50.000, som er afsat som arv efter H.

Arven efter førstafdøde beregnes alene på baggrund af den reelle størrelse af efterlevendes bodel. Hermed er førstafdødes livsarvinger blevet pålagt en del af risikoen for efterlevendes misbrug af fællesejet i de tilfælde, hvor separationen eller skilsmissen foretages før eventuelle krav efter AL §§ 20-22. Hvis den nye ægtefælle indrømmes en ret til at søge vederlagskrav fyldestgjort i de midler, som afsættes som arv efter førstafdøde, sker der for det første en grundlæggende fravigelse af det ovenfor i afsnit III.1.3 vedtagne princip om, at førstafdødes livsarvingers rettigheder har forrang frem for den nye ægtefælles krav på boslod. For det andet virker det urimeligt, at førstafdødes livsarvingers mulighed for at få arv efter førstafdøde fuldstændig kan bortfalde i tilfælde, hvor efterlevendes misbrug er massivt. På den baggrund antages det, at den nye ægtefælle ikke kan søge vederlagskrav fyldestgjort i de midler, som afsættes som arv efter førstafdøde.

III.2.2.2                Separations- eller skilsmisseskifte med samtidigt skifte af det uskiftede bo

På samme måde som efterlevende kan skifte det uskiftede bo og samtidig bevare fællesejet med sin nye ægtefælle, jvf. nedenfor i afsnit III.4 kan efterlevende ved et separations- eller skilsmisseskifte skifte fællesejet med den nye ægtefælle uden samtidig at skifte det uskiftede bo. Problemet ved et samtidigt skifte af både det uskiftede bo og fællesejet er, at den samme formuemasse - efterlevendes bodel/det uskiftede bo - er involveret i begge skifteopgør, at disse to skifter foregår efter to forskellige regelsæt,- FBSL og AL, og at efterlevende er berettiget til bos- hhv. arvelod efter begge sæt regler. Før man kan skifte fællesejet efter FBSL og finde frem til efterlevendes boslod må man derfor vide, præcis hvad efterlevendes bodel består af, og før man kan skifte det uskiftede bo efter AL og finde frem til efterlevendes arv efter førstafdøde, må man vide, præcis hvad det uskiftede bo består af. Når en formuemasse skiftes kender man først størrelsen af de enkelte lodder, når skiftet er afsluttet. Skifter man det uskiftede bo og fællesejet på samme tid mens efterlevende er i live, opstår således den paradoksale situation, at fællesboskiftet ikke kan afsluttes før arven efter førstafdøde er fordelt og at arven efter førstafdøde ikke kan fordeles før fællesboskiftet er afsluttet. Det må derfor antages, at begge skifter teoretisk set ikke kan finde sted på nøjagtig samme tid. Der må vælges to forskellige skæringsdage og foretages to skifter, som i princippet er uafhængige af hinanden.

Ved længstlevendes død opstår paradokset ikke, da skiftet alene sker efter reglerne i AL og der ikke skal beregnes arv efter førstafdøde til længstlevende[128].

III.2.2.3  Efterlevendes mulighed for at indgå nyt ægteskab

Efterlevende har naturligvis mulighed for at gifte sig på ny efter en skilsmisse. Hvis det oprindelige skifteafkald er specificeret til kun at vedrøre det nu opløste ægteskab, fx. fordi den nye ægtefælles navn eller datoen for ægteskabets indgåelse nævnes, er det åbenlyst, at efterlevende må erhverve et nyt skifteafkald fra førstafdødes livsarvinger, hvis han ønsker at gifte sig igen.

Spørgsmålet er herefter, om der kan opstilles en udfyldningsregel for de tilfælde, hvor det oprindelige skifteafkald ikke er specificeret til kun at vedrøre det nu opløste ægteskab.

Efterlevende får med et skifteafkald tilladelse til at indgå i et nært personligt og økonomisk fællesskab med en tredjemand, som ikke nødvendigvis har eller får nogen tilknytning til førstafdødes livsarvinger. Det må derfor antages, at et skifteafkald først afgives efter grundige overvejelser, hvori nok også indgår en vurdering af den nye ægtefælle. En regel om, at et blankt skifteafkald giver efterlevende ret til at indgå flere på hinanden følgende ægteskaber må på den baggrund i langt de fleste tilfælde antages at være i modstrid med førstafdødes livsarvingers ønsker. Under alle omstændigheder vil en sådan regel være meget indgribende overfor førstafdødes livsarvinger.

Det må derfor antages, at et blankt skifteafkald kun giver efterlevende ret til at indgå 1 (et) ægteskab. Hvis skifteafkaldet skal give tilladelse til flere på hinanden følgende ægteskaber, må det derfor indeholde udtrykkelig bestemmelse herom.

III.2.2.4  Sammenfatning

Separations- eller skilsmisseskifte kan ikke finde sted samtidig med et skifte af det uskiftede bo.

Bestemmelserne i FBSL §§ 69, 69a og 70a, stk. 2 kan anvendes på normal vis.

Af hensyn til den sociale sikring af den nye ægtefælle, kan FBSL §§ 68a og 70 også benyttes af den nye ægtefælle, selvom anvendelsen muligvis vil betyde, at førstafdødes livsarvingers fortrinsret til arv efter førstafdøde tilsidesættes.

Hvis efterlevende har misbrugt sin bodel på en måde, som berettiger den nye ægtefælle til et vederlagskrav, skal arven efter førstafdøde beregnes udfra bodelens reelle størrelse efter misbruget. Indeholder efterlevendes bodel efter afsættelsen af arv efter førstafdøde ikke midler til at dække den nye ægtefælles vederlagskrav, kan dette dog ikke gøres gældende i det beløb, som er afsat som arv efter førstafdøde.

Efter en skilsmisse kan efterlevende gifte sig igen, hvis skifteafkaldet indeholder tilladelse dertil. Udfyldningsreglen antages at gå ud på, at et skifteafkald kun tillader et ægteskab.

III.3    Skifteafkaldets retsvirkninger ved længstlevendes død

     III.3.1         Anvendelse af DL 5-2-69                        

     III.3.2         Efterlevendes testationskompetence          

     III.3.3         Kvantitative rettigheder                             

     III.3.4         Ægtefælleudlæg                                        

     III.3.5         Kvalitative rettigheder                               

             III.3.5.1      Overtagelse efter vurdering  den nye ægtefælles udløsningsret                         

            III.3.5.2      Den nye ægtefælles  mulighed for at anfægte førstafdødes kvalitative testationer                             

    III.3.6         Vederlagskrav                                          

    III.3.7         Sammenfatning                           

Ovenfor i afsnit III.1.3 er der argumenteret for, at førstafdødes livsarvingers ret til arv skal fuldbyrdes før den nye ægtefælles krav på bos- og arvelod ved længstlevendes død. Det har i teorien været diskuteret, om DL 5-2-69 kan anvendes ved skifte af det uskiftede bo. Spørgsmålet diskuteres nedenfor i afsnit III.3.1. Dernæst redegøres for efterlevendes testationskompetence efter et skifteafkald (afsnit III.3.2) og til sidst undersøges, hvorledes konflikten mellem førstafdødes livsarvingers og den nye ægtefælles kvantitative og kvalitative rettigheder efter AL og dødsboskifteloven[129] bør løses (afsnit III.3.3, III.3.4 og III.3.5). Den nye ægtefælles mulighed for at gøre vederlagskrav gældende nævnes nedenfor i afsnit III.3.6.

III.3.1     Anvendelse af DL 5-2-69

I en replik til Nørgaards artikel i JUR 1975[130], har Trolle argumenteret for, at DL 5-2-69 formentlig stadig er gældende ret, og at den anviser en løsning på hvorledes arven skal fordeles ved længstlevendes død[131].

Bestemmelsens ordlyd er følgende:

“5-2-69:

Haver Enkemand, som ikke skift haver efter sin Hustrue med hendis Børn, eller Arvinger, taget anden Hustrue, og indført hende i Uskift Boe imod Loven, da, naar enten Husbonde, eller Hustruen, døer, bør Husbonden, eller hans Arvinger, lovligen at bevise hvad hans Midler var, der hand Hustruen i Uskift Boe indførte, at første Hustruis Børn, eller Avinger,, deres tilbørlig Arv efter hende forlods ud kan bekomme; Kand det ej skee da skiftis Boen i tre Deele, den eene til de Børn, eller Arvinger, som Arv efter forrige Hustrue tilfalden var, den anden til den Afdødis Børn, eller Arvinger, og den tredje til den efterlevendis Husbond, eller Hustrue. Det samme er og, om Husbonden er indkommen i Uskift Enkeqvindis Boe, med den Arv, som forrige Husbonds Børn, eller Arvinger, efter hannem tilfalden er.

Bestemmelsen er bl.a. påberåbt i dommene U1898.383 og U1914.786.  

I U1898.383 var der mellem de oprindelige ægtefæller oprettet et gensidigt testamente, som bestemte, at efterlevende skulle være uindskrænket ejer af hele fællesboet. Ved længstlevendes død skulle deres afdøde fælles plejedatters seks børn arve hele boet. Manden blev den efterlevende, han giftede sig igen og fik med sin nye hustru en datter. Da også den nye hustru afgik ved døden blev han siddende i uskiftet bo med sin datter indtil sin død. Ved hans død meldte plejedatterens 6 børn sig som arvinger både efter ham og hans første hustru. Under hensyn til “(...)hvad Forholdets Natur nærmest fører til, og under Hensyn til den i DL 5-2-69 indeholdte Forskrift(...)” bestemtes det, at ⅓ af boets beholdne formue ansås som værende faldet i arv fra mandens første hustru til plejedatterens seks børn.

U1914.786 vedrørte en mand, som blev skilt fra sin sindssyge hustru ved bevilling. Ved bevillingen bestemtes bl.a., at hustruens del af fællesboet skulle tilfalde ægtefællernes børn. Fællesboet blev dog ikke delt, men da manden ca. 3 uger efter skilsmissen indgik nyt ægteskab pålagde øvrigheden ham at skifte. Manden appellerede skifterettens afgørelse vedr. boets opgørelse og skæringsdatoen. Ved Landsover- samt Hof og Stadsretten fik han medhold i, at børnene ikke havde krav på at få deres del af boet udbetalt så længe manden var i live, men samtidig fastsloges det, at der skulle foretages en opgørelse af boet pr. datoen for det nye ægteskab, “(...) da Størrelsen af den de Appelindstævnte tilkommende del af Boet efter Grundsætningen i DL 5-2-69, 1ste Del, bør fastslaas i Anledning af det af Appellanten indgaaede nye ægteskab, i hvilket, der består almindeligt Formuefællesskab (...)”.

Ingen af dommene rammer således ned i kernen af problemet omkring retsstillingen efter et skifteafkald og ses derfor ikke at tale for en anvendelse af DL 5-2-69 i forbindelse med skifteafkald. Et skifteafkald består jo netop i et tilsagn fra førstafdødes livsarvinger om, at de frafalder deres ret til at forlange skifte. Den senere skiftesituation drejer sig således ikke om et ægteskab indgået “imod Loven”, som nævnt i DL 5-2-69, men tværtimod om et fuldt lovligt ægteskab som netop er lovligt, fordi de skifteberettigede har givet et gyldigt afkald. Herefter ses bestemmelsen efter sin ordlyd ikke at kunne finde anvendelse[132].

III.3.2     Efterlevendes testationskompetence

På samme måde som efterlevende ved dispositioner inter vivos skal råde under hensyn til både førstafdødes livsarvinger og den nye ægtefælle[133], må efterlevende også ved mortis causa dispositioner overholde to regelsæt. AL § 15, stk. 2 fastlægger efterlevendes kvantitative og kvalitative testationskompetence i forhold til det uskiftede bo, mens AL § 66, stk. 2 sætter kvalitative grænser, som beskytter den nye ægtefælle. Herudover begrænses testationskompetencen kvantitativt af AL § 25 om tvangsarv. Efterlevende må også ved testation være opmærksom på, at de kvantitative grænser sættes af størrelsen af den boslod, som til sin tid falder i arv efter efterlevende. Ved denne beregning må der tages hensyn til, hvad der er antaget ovenfor under III.1.3, nemlig at førstafdødes livsarvingers krav på arv efter førstafdøde har forrang frem for den nye ægtefælles krav på bos- og arvelod. Det vil altså sige, at den halvdel af det uskiftede bo, som efterlevende ikke kan testere over i medfør af AL § 15, stk. 2, må udsondres, før boslodderne og dermed efterlevendes kvantitative testionskompetence beregnes.

Eksempel nr. 9:

M's bosdel = x

K's bodel = y

Eventuelle negative bodele sættes til 0.

Da M kun kan testere kvantitativt over halvdelen af det uskiftede bo må fællesejet i relation hertil være ½x+y, hvorefter efterlevendes boslod beregnes som ½(½x+y). Da halvdelen heraf er tvangsarv, kan efterlevendes kvantitative testationskompetence altså udtrykkes som ½(½(½x+y), som kan reduceres til ⅛x+¼y.

Som det ses af ovennævnte eksempel kan efterlevende altså kvantitativt frit testere over værdier svarende til summen af ⅛ af sin egen bodel og ¼ af den nye ægtefælles bodel.

 Kvalitativt må efterlevende naturligvis holde sig til aktiver fra sin egen bodel, ligesom der må indhentes samtykke fra den nye ægtefælle, hvis det drejer sig om visse former for fast ejendom, indbo i det fælles hjem eller den nye ægtefælles arbejdsredskaber[134].

Det bemærkes, at ovennævnte gennemgang og beregninger naturligvis forudsætter, at førstafdøde evt. i fællesskab med efterlevende ikke har oprettet modstridende testamente, og at efterlevende ikke har givet testationsafkald[135].

III.3.3     Kvantitative rettigheder

I det følgende undersøges de kvantitative rettigheder, som er aktuelle på et dødsboskifte. Fokus er på de summariske skifteformer - boudlæg, uskiftet bo og forenklet privat skifte - som er hjemlet i DSL. Disse skifteformer har processuelt indhold, men består derudover af en materiel og kvantitativ fordelingsnøgle, hvis hovedindhold er, at hele boet udleveres til een person. Ægtefælleudlæg behandles i et afsnit for sig selv, jvf. nedenfor i afsnit III.3.4, idet et ægtefælleudlæg kan opdeles i kvantitative og kvalitative rettigheder, som kan udnyttes hver for sig.

Det er yderst vanskeligt at forestille sig en situation i praksis, hvor det kan blive aktuelt at afslutte et uskiftet bo med et boudlæg, da boudlæg som skifteform er motiveret af ønsket om at få afsluttet mindre boer på en måde, som bidrager til afholdelse af begravelsesudgifter og tilgodeser de nærmeste efterladte. Desuden kan boudlæg under ingen omstændigheder benyttes i de tilfælde, hvor efterlevende efter berigtigelsen til uskiftet bo har betalt simpel gæld, som er usikret ved boudlæg[136].

Da retten til uskiftet bo fremgår direkte og undtagelsesfrit ex lege[137], kan etableringen af et sådant “dobbelt uskiftet bo” ikke umiddelbart udelukkes, hvis betingelserne i øvrigt er opfyldt. Imidlertid blev det oprindelige uskiftede bo etableret med førstafdødes livsarvinger. Da disse ikke tillige kan være den nye ægtefælles livsarvinger, må længstlevende i relation til den nye ægtefælle have mindst et særbarn. Hermed indskrænkes muligheden for dobbelt uskiftet bo betydeligt, idet særbarnet jo i givet fald skal give sin tilladelse[138].

Et dobbelt uskiftet bo vil under alle omstændigheder opløfte de i dette speciale behandlede problemstillinger til “2. potens”, ligesom arvingkredsen og arvebrøkerne generelt kan blive endnu sværere at fastslå. Nogen nærmere gennemgang vil ikke blive foretaget her. Efter sigende er konstruktionen dog opstået i praksis[139].

Det må antages, at forenklet privat skifte efter DSL § 34 ikke kan anvendes af den nye ægtefælle, da førstafdødes arvingers potentielle arv netop qua det uskiftede bo indgår i boet efter længstlevende.

III.3.4     Ægtefælleudlæg

Ægtefælleudlæggets hjemmel findes i AL §§ 7a og 7b. Bestemmelserne kan benyttes hver for sig som kvalitative og kvantitative rettigheder på skifte eller samlet som en måde at skifte hele boet på[140].

AL § 7a og 7b, stk. 1 giver den nye ægtefælle mulighed for at udtage visse genstande også af længstlevendes særeje, og har nærmest karakter af at være den arveretlige parallel til trangsbeneficiet i RPL § 509. Retten kan ikke fratages den nye ægtefælle ved testamente[141], og dermed har den også karakter af en tvangsarveret[142]. Havde ægtefællen ikke disse rettigheder, kunne ægtefællen risikere at blive stillet urimeligt ringe på et skifte af et mindre bo, hvor størrelsen af ægtefællens arve- og boslod og ægtefællens økonomiske formåen i øvrigt ikke tillod ægtefællen at udtage de i bestemmelserne nævnte genstande.

AL § 7b, stk. 2 er en kvantitativ mindstearveregel. Bestemmelsen sikrer den nye ægtefælle socialt og øger sandsynligheden for, at det også efter skiftet vil være muligt for den nye ægtefælle at opretholde et mindre hjem. Heller ikke denne ret kan fraviges ved testamente, jvf. bestemmelsens ordlyd.

Både AL § 7a, 7b, stk. 1 og 7b, stk. 2 er således til for at sikre ægtefællen mulighed for at udtage et minimum af genstande og midler med henblik på opretholdelsen af et beskedent hjem. Bestemmelsernes præceptivitet og sociale begrundelse må antages at føre til, at de også finder anvendelse fuldt ud uanset om der i boet efter længstlevende indgår et uskiftet bo med førstafdødes livsarvinger. Disse har med skifteafkaldet godkendt, at det uskiftede bo fortsætter i det nye ægteskab. Uanset der i denne tilladelse ikke kan indfortolkes en generel tilbagetræden til fordel for den nye ægtefælle[143], må skifteafkaldet dog antages at indeholde en accept af den minimale sikring af den nye ægtefælle, som er indeholdt i AL §§ 7a og 7b. Det vil under alle omstændigheder være urimeligt, hvis den nye ægtefælle ved ægteskabets indgåelse pålægges risikoen for at miste al social sikring alene på grund af det uskiftede bos eksistens[144].

Det må derfor antages, at den nye ægtefælle ved længstlevendes død kan benytte AL §§ 7a og 7b både enkeltvis og samlet ved berigtigelse til ægtefælleudlæg[145].

III.3.5     Kvalitative rettigheder

I dette afsnit behandles de konflikten mellem de kvalitative rettigheder som er tillagt førstafdødes arvinger og den nye ægtefælle i AL §§ 24a-24c (afsnit III.3.5.1). Dernæst undersøges den nye ægtefælles muligheder for kvalitativt at anfægte førstafdødes testationer med hjemmel i AL § 26 (afsnit III.3.5.2).

Løsning af ovennævnte konflikt mellem førstafdødes livsarvingers og den nye ægtefælles kvalitative rettigheder er så vidt ses ikke omtalt i hverken forarbejderne til AL, betænkning nr. 1270/1994 om skifte af dødsboer eller i den eksisterende arveretlige teori.

III.3.5.1  Overtagelse efter vurdering - den nye ægtefælles udløsningsret

Reglerne i AL §§ 24a-24c er i princippet udarbejdet af Arvelovsudvalget i 1960'erne, hvor tilsvarende bestemmelser blev foreslået indsat i den dagældende skiftelov[146]. I forbindelse med gennemførelsen af DSL blev bestemmelserne flyttet over i AL kap. 3a[147].

Reglerne må antages at finde normal anvendelse i konflikter mellem den nye ægtefælle og dennes egne livsarvinger. Spørgsmålet er imidlertid, om den nye ægtefælle også kan påberåbe sig AL §§ 24b og 24c i konkurrence med førstafdødes livsarvinger.

Opdelingen af længstlevendes bodel i arv efter førstafdøde og arv efter længstlevende er som ved almindelige uskiftede boer alene kvantitativ, og i antagelsen om, at førstafdødes livsarvingers ret til arv efter førstafdøde kommer forud for den nye ægtefælles ret til bos- og arvelod ligger  heller ingen kvalitativ stillingtagen. I disse konklusioner kan således ikke søges nogen løsning på problemet.

Efter sin ordlyd må AL §§ 24b og 24c antages at gælde for K. I det omfang der er fælleseje har den efterlevende ægtefælle (dvs. K) udtagelses- og udløsningsret og i et evt. særeje udtagelsesret. Ved reglernes formulering i 1960'erne overvejedes det, om de ville føre til urimelige resultater for førstafdødes (dvs. M's) eventuelle særbørn (dvs. L), hvis fx. ægteskabet havde været kortvarigt og der i boet indgik aktiver af særlig erindringsværdi for særbørnene. Det besluttedes dog at bevare fortrinsretten intakt, da den gennemsnitligt set ikke antoges at føre til urimelige resultater[148].

Disse overvejelser aktualiseres efter et skifteafkald, i det der på skiftet skal fordeles midler, som K ikke har nogen arveretlig tilknytning til, nemlig arven efter H.

Ønsket om at udtage aktiver af særlig erindringsværdi er et fornuftigt og legitimt hensyn, da det ikke altid vil forekomme rimeligt at løse uoverensstemmelser om aktivfordeling ved lodtrækning. Synspunktet blev antaget og forsvaret allerede i 1941[149], sidenhen gentaget i 1961[150] og har nu fundet sin plads i AL § 24a, 2. pkt. Det kunne derfor overvejes at tillægge førstafdødes (dvs. H's) livsarvinger udtagelsesret i konkurrence med den nye ægtefælle for så vidt angår beløb svarende til deres arv efter H.

Ved etableringen af det uskiftede bo med førstafdødes livsarvinger indgår det tidligere fælleseje og som udgangspunkt alt hvad efterlevende senere erhverver i det uskiftede bo[151]. Der sker derved en om ikke teoretisk så i hvert fald praktisk sammenblanding af de aktiver, som stammer fra førstafdødes bodel og aktiverne fra efterlevendes bodel. Ved ægteskabet med den nye ægtefælle indgår hele det uskiftede bo i det nye fælleseje, jvf. ovenfor i afsnit III.1, og den nye ægtefælle får dermed en tilknytning til alle aktiverne i efterlevendes bodel, også dem, som oprindeligt stammer fra førstafdødes bodel. Det antages, at det er de færreste ægtefæller med fælleseje, som under ægteskabet opretholder en striks sondring mellem “dit og mit”[152]. Den nye ægtefælle må således under ægteskabet antages at få en tilknytning til aktiverne, som i de fleste tilfælde kan måle sig med førstafdødes livsarvingers tilknytning til aktiver fra førstafdødes bodel.

Af de nævnte grunde antages det, at en bevarelse af den nye ægtefælles fortrinsret sjældent vil føre til urimelige resultater for førstafdødes livsarvinger. Det modsatte resultat kan derimod ofte føles urimeligt og blive byrdefuldt for den nye ægtefælle, hvis fx. en stor del af indboet i hjemmet stammer fra førstafdøde. Den nye ægtefælle kan således benytte rettighederne i AL §§ 24b og 24c i konkurrence med førstafdødes livsarvinger.

Hvis førstafdøde i levende live ønsker at give sine livsarvinger en endelig fortrinsret til bestemte aktiver, må der oprettes testamente, jvf. nedenfor i afsnit III.3.5.2.

Denne løsning er tillige antaget i Norge[153]. I dommen NRT 1982.149 krævede både førstafdødes livsarvinger og den nye ægtefælle sig udlagt en fast ejendom, som stammede fra førstafdødes bodel. Den norske højesteret når i afgørelsen frem til, at den nye ægtefælle har ret til at få udlagt den faste ejendom. Argumenterne er, at den nye ægtefælle har fået en tilknytning til ejendommen gennem ægteskabet; at efterlevende havde haft ret til ejendommen ved et isoleret skifte af det uskiftede bo hvorefter den nye ægtefælle havde haft ret til den ved efterlevendes død; og at det ikke vil være åbenbart urimeligt, at den nye ægtefælle får ret til at udtage ejendommen.

III.3.5.2  Den nye ægtefælles mulighed for at anfægte førstafdødes kvalitative testationer

Hvis førstafdøde har testeret kvalitativt over aktiver fra sin bodel kan det diskuteres, om den nye ægtefælle qua sin arveret i boet efter længstlevende og sin fortrinsret efter AL §§ 24b og 24 c kan kræve sådanne testationer tilsidesat med hjemmel i AL § 26, stk. 2, 2. pkt.

Hjemmelen i AL § 26, stk. 2, 2. pkt. til at tilsidesætte kvalitative testationer gælder imidlertid kun ægtefællens tvangsarv. Det er derfor nødvendigt at opretholde en skarp sondring mellem den nye ægtefælles tvangsarv efter længstlevende og den arv, som falder efter førstafdøde. Da den nye ægtefælle  ikke arver førstafdøde, virker det naturligt, at den nye ægtefælle ikke kan tilsidesætte førstafdødes testationer, i det omfang de kan rummes indenfor det beløb, som falder i arv efter førstafdøde.

I overensstemmelse med AL § 24d antages det således, at den nye ægtefælle ikke kan anfægte førstafdødes kvalitative testationer i det omfang, de kan rummes inden for det beløb, som falder i arv efter førstafdøde.

III.3.6     Vederlagskrav

Den nye ægtefælle kan naturligvis også på skifte i anledning af længstlevendes død gøre vederlagskrav efter Æ2 § 23 gældende. Om beregningen heraf i forhold til førstafdødes livsarvingers arv efter førstafdøde, jvf. ovenfor i afsnit III.2.2.1.3.

III.3.7     Sammenfatning

Det antages, at DL 5-2-69 ikke kan eller bør anvendes ved skifte i anledning af længstlevendes død.

Efterlevende kan kvantitativt frit testere over værdier svarende til summen af ⅛ af sin egen bodel og ¼ af den nye ægtefælles bodel og må kvalitativt overholde AL § 66, stk. 2.

Efter indhentelsen af samtykke fra førstafdødes livsarvinger og de af længstlevendes livsarvinger, som ikke er den nye ægtefælles børn, kan den nye ægtefælle sidde i uskiftet bo.

Den nye ægtefælle kan benytte reglerne om ægtefælleudlæg i AL og DSL hver for sig eller samlet til berigtigelse til ægtefælleudlæg, hvorimod hverken boudlæg eller forenklet privat skifte kan lade sig gøre.

Kvalitativt må den nye ægtefælle respektere førstafdødes testationer indenfor det beløb, som falder i arv efter førstafdøde. Ellers har den nye ægtefælle efter AL §§ 24b og 24c udtagelses- og udløsningsret i konkurrence med andre arvinger i boet.

III.4    Skifteafkaldets retsvirkninger i andre skiftesituationer

   III.4.1         Isoleret skifte af det uskiftede bo               

           III.4.1.1      Anvendelse af Æ2  §§ 18 og 19                          

            III.4.1.2      Anvendelse af Æ2  § 23, stk. 1                           

   III.4.2         Skifte ved den nye ægtefælles død     

I dette afsnit behandles de andre mulige skiftesituationer; isoleret skifte af det uskiftede bo (afsnit III.4.1) og skifte af fællesboet i anledning af den nye ægtefælles død (afsnit III.4.2).

Ved længstlevendes og førstafdødes livsarvingers samtidige død, fx. ved en trafikulykke må arven efter førstafdøde om muligt fordeles til førstafdødes øvrige arvinger i andet og om nødvendigt tredje parentel. Er der ingen, må arven gå i statskassen. Denne særegne skiftesituation vil ikke blive behandlet yderligere.

III.4.1           Isoleret skifte af det uskiftede bo

Efterlevende har ret til når som helst at skifte det uskiftede bo helt eller delvist[154], og har under visse omstændigheder pligt til at skifte det uskiftede bo[155]. Det bemærkes, at efterlevende efter et skifteafkald kan blive forpligtet til at skifte det uskiftede bo, hvis efterlevende ikke overholder de vilkår, som førstafdødes livsarvinger evt. har knyttet til afkaldet, jvf. ovenfor i afsnit II.6.

Ved sådanne isolerede skifter af det uskiftede bo må de ovenfor under III.1 nævnte antagelser om forholdet mellem det uskiftede bo og fællesejet finde anvendelse. Det er således hele efterlevendes bodel - hele det uskiftede bo - som skal skiftes. Efterlevendes bodel efter skiftet indeholder således efterlevendes boslod og de aktiver, som efterlevende har arvet efter førstafdøde. Skiftet må i øvrigt foretages efter de almindelige regler i AL og DSL. I det følgende vil der derfor kun blive fokuseret på få problemstillinger, som er særlige for de uskiftede boer, som eksisterer på baggrund af et skifteafkald. I det følgende vil der ikke blive sondret mellem hele og delvise skifter af det uskiftede bo.

III.4.1.1                Anvendelse af Æ2 §§ 18 og 19

Ved et isoleret skifte af det uskiftede bo indtager den nye ægtefælle en noget perifær position, idet den nye ægtefælle med al sandsynlighed ikke er arving efter førstafdøde[156]. Den nye ægtefælle har imidlertid stadig en tilknytning til efterlevendes bodel og dermed til aktiverne i det uskiftede bo, men disse interesser kan den nye ægtefælle kun varetage “gennem” efterlevende som arving efter førstafdøde.

På den baggrund kan det diskuteres, om efterlevende uden den nye ægtefælles samtykke kan undlade at kræve sig tillagt aktiver, som i det nye ægteskab er omfattet af Æ2 §§ 18 og 19.

Bestemmelsernes ordlyd lægger op til, at der kræves en aktiv handling fra efterlevendes side, før der kan foreligge en overtrædelse. Imidlertid er bestemmelsernes formål netop at beskytte ikke-ejerægtefællen mod, at ejerægtefællen ensidigt bringer særligt vigtige aktiver ud af fællesejet. Under ægteskabet har ægtefællens bodel været lig med det uskiftede bos til enhver tid værende formue, jvf. ovenfor i afsnit III.1, og der har derfor ikke været en kvalitativ opdeling af aktiverne mellem det uskiftede bo og efterlevendes bodel. Beskyttelsen af den nye ægtefælle i Æ2 §§ 18-19 må derfor gælde alle relevante aktiver i efterlevendes bodel. På den baggrund virker det rimeligt at antage, at efterlevende ved et isoleret skifte af det uskiftede bo har pligt til i medfør af AL §24b at kræve sig tillagt aktiver, som er omfattet af Æ2 §§ 18 og 19. Undladelse heraf kræver den nye ægtefælles samtykke. Samme konklusion er nået i Norge[157].

Da aktiver omfattet af Æ2 §§ 18 og 19 som regel også vil være af stor interesse for efterlevende selv, vil pligten næppe mærkes som en byrde for efterlevende.

Hvis efterlevende ikke indhenter det krævede samtykke kan boet måske kræves genoptaget[158], og den nye ægtefælle kan muligvis kræve erstatning eller vederlag. Disse spørgsmål vil ikke blive behandlet i dette speciale.

Det kan ligeledes diskuteres, om det at efterlevende udnytter sin ret til at skifte det uskiftede bo i sig selv er en disposition, som kræver den nye ægtefælles samtykke.

En begæring om skifte medfører ikke i sig selv, at aktiver forsvinder ud af fællesejet, idet efterlevende jo netop kan kræve sig dem tillagt på skiftet. Hvis det som ovenfor antages at efterlevende har pligt til at kræve sig tillagt aktiver omfattet af Æ2 §§ 18 og 19 er der ikke behov for at udstrække beskyttelsen af den nye ægtefælle. Tværtimod må den nye ægtefælle respektere det uskiftede bos eksistens og den dermed forbundne undtagelsesfrie ret for efterlevende til at kræve det skiftet når som helst[159].

III.4.1.2                Anvendelse af Æ2 § 23, stk. 1

Hvis efterlevende begærer det uskiftede bo skiftet, sker der ved udlodningen af arven efter førstafdøde en formindskelse af efterlevendes bodel og dermed en formindskelse af det fællesejet i det nye ægteskab. På den baggrund kan det diskuteres, om efterlevendes begæring om skifte af det uskiftede bo er en disposition, som berettiger den nye ægtefælle til på et senere fællesejeskifte at fremsætte vederlagskrav efter Æ2 § 23, stk. 1.

Vederlagskrav efter Æ2 § 23, stk. 1 kræver, at efterlevende på en eller anden måde har disponeret utilbørligt over sin bodel, jvf. bestemmelsens ordlyd. Retten til skifte er en processuel rettighed, som ikke i sig selv indeholder nogen stillingtagen til den materielle fordeling af aktiverne.Efterlevendes ret til at skifte hjemles direkte og undtagelsesfrit i AL § 17, stk. 1, og det ville derfor virke paradoksalt, hvis udnyttelsen af retten samtidig kvalificerede en eller anden form for erstatningspådragende vanrøgt eller misbrug.

På den baggrund kan det ikke antages, at efterlevendes begæring om isoleret skifte af det uskiftede bo berettiger den nye ægtefælle til på et senere fællesejeskifte at fremsætte vederlagskrav efter Æ2 § 23, stk. 1.

Æ2 § 23 er en regel, som kun kan gøres gældende, når fællesboet skiftes[160]. Da et isoleret skifte af det uskiftede bo indeholder et delvist skifte af efterlevendes bodel og dermed af fællesejet, kan det diskuteres, om et sådant isoleret skifte af det uskiftede bo berettiger den nye ægtefælle til at fremsætte eventuelle vederlagskrav efter Æ2 § 23.

Det må i overensstemmelse med ordlyden af Æ2 § 24 fastholdes, at vederlagskrav efter Æ2 § 23 kun kan gøres gældende, når fællesboet skiftes. Fællesboet består af ægtefællernes bodele, og et fællesboskifte er derfor lig med en fordeling af disse bodele i boslodder efter reglerne i Æ2 og FBSL. Uanset at et isoleret skifte af det uskiftede bo påvirker størrelsen af fællesejet, må der fokuseres på, at det er et skifte af det uskiftede bo, som finder sted. Fællesboet og det uskiftede bo kan ikke skiftes nøjagtig samtidig, jvf ovenfor i afsnit III.2.2.2.

På den baggrund antages det, at et isoleret skifte af det uskiftede bo ikke aktualiserer den nye ægtefælles eventuelle vederlagskrav efter Æ2 § 23.

III.4.2     Skifte ved den nye ægtefælles død

Ved den nye ægtefælles død skal fællesboet men ikke nødvendigvis det uskiftede bo skiftes. Det må antages, at den beregningstekniske afsætning af arv efter førstafdøde og beregningen af boslodder skal ske på samme måde som ved skilsmisseskifter, jvf. ovenfor i afsnittene III.1.3 og III.2.2. Før boslodderne beregnes skal således halvdelen af efterlevendes bodel afsættes som arv efter førstafdøde og holdes uden for boslodsberegningen.

Herefter er førstafdødes livsarvinger ikke involveret i skiftet. Berigtigelsen og den kvantitative og kvalitative fordeling af aktiverne må således ske efter de almindelige regler i DSL og AL.

Er der børn i det nye ægteskab ved den nye ægtefælles død, må efterlevende således også efter de almindelige regler i AL kap. 3 kunne sidde i uskiftet bo med dem[161]. Samtykke må dog naturligvis indhentes fra den nye ægtefælles eventuelle særbørn.

Et senere skifte forårsaget af efterlevendes død vil således potentielt kunne aktualisere et skifteopgør mellem fire forskellige grupper af arvinger. Den kvantitative og kvalitative fordeling af arven kan blive nok så vanskelig, og noget forsøg på at opstille retningslinier vil ikke blive gjort her.

Ved indgåelsen af nyt ægteskab efter et skifteafkald indtræder der boafgiftspligt af førstafdødes del af boet, og det er ikke muligt at benytte det normale bundfradrag[162]. Efterlevende pålægges altså pligt til at betale boafgift af halvdelen af det uskiftede bo fratrukket efterlevendes egen arvelod[163].

Bestemmelsen må antages at være skabt for at undgå skifteafkald i praksis[164]. Dette moment ses imidlertid ikke omtalt hverken i den rapport fra Skatteministeriet, som ligger til grund for BAL[165], eller i lovens øvrige forarbejder[166].

Hvis det antages, at skifteafkald efter lovgivers opfattelse bør forhindres på grund af de tekniske, arveretlige og formueretlige problemer det rejser, så virker det som en noget mærkværdig løsning at anvende en afgiftsregel som hindring[167]. En ændring af AL § 17 til ubetinget skiftepligt ved nyt ægteskab må antages at være juridisk relativt enkel. Lovgiver har dog sandsynligvis valgt at afvente Arvelovsudvalgets arbejde.

Bestemmelsen giver muligvis anledning til problemer i praksis[168] og kan i øvrigt omgås, jvf. nedenfor i afsnit V.3 om muligheden for at give arveafkald uden vederlag kombineret med uigenkaldeligt testamente.  

Føler efterlevende sig ikke i stand til at udrede boafgiften på en gang, kan der mod passende sikkerhed og forrentning gives henstand med betalingen[169], i hvert fald for så vidt angår den del af boafgiften, som vedrører fast ejendom[170].

Kommunerne er af Civilretsdirektoratet blevet gjort opmærksom på, at de altid bør vejlede vordende ægtefæller, som fremviser skifteafkald, om de boafgiftsmæssige konsekvenser[171].

    V.1        De teoretiske betænkeligheder                                                   

    V.2        Primære og sekundære hensyn                                                   

   V.3        Arveafkald

På baggrund af den i afsnit II, III og IV givne beskrivelse af skifteafkaldet og dets retsvirkninger vil de teoretiske betænkeligheder ved skifteafkaldet i dette afsnit blive taget op til revision (afsnit V.1). Derefter vil der blive givet en fremstilling af hvilke argumenter for og imod skifteafkald, som efter min opfattelse er bærende, og hvilke, der er sekundære (afsnit V.2). Til sidst vil muligheden for at give arveafkald mod vederlag blive diskuteret som alternativ til skifteafkald (afsnit V.3).

V.1 De teoretiske betænkeligheder

Hvis de i afsnit II, III og IV fremsatte konklusioner lægges til grund, må de “skiftetekniske vanskeligheder”, som flere steder er blevet anført som argument for skiftepligten ved indgåelsen af nyt ægteskab[172], antages at være meget begrænsede. Et skifte af fællesejet og evt det uskiftede bo efter et skifteafkald kan opdeles i mindre faser, som hver for sig er velkendte for advokaterne og skifteretterne:

- Opdeling af fællesejet i bodele, - på samme måde som når et almindeligt fælleseje opløses

- Opdeling af efterlevendes bodel i en del, som falder i arv efter førstafdøde og en del, som falder i arv efter efterlevende,- på samme måde som når et almindeligt uskiftet bo skal skiftes

- Fordeling af det resterende fælleseje i boslodder ,- på samme måde som når et almindeligt fælleseje opløses

- Ved skifte i anledning af længstlevendes død: fordeling af længstlevendes boslod og arven efter førstafdøde i arvelodder,- på samme måde som når et almindeligt bo skal udloddes, bortset fra den nye ægtefælles succession i beføjelserne i AL §§ 24b og 24c.

Som det ses vil eventuelle tekniske vanskeligheder altså kunne overvindes ved anvendelse af de almindelige regler i hver enkelt fase.

Begrundelsen for ikke at anbefale skifteafkald er i de fleste tilfælde, at et skifteafkald fører til uklare og indviklede formueforhold[173].

Så vidt ses, er der ingen teoretikere, som har forsøgt sig med en indgående analyse af skifteafkaldet og dets retsvirkninger. De fleste steder lægges Nørgaards konklusion vedr. bodelens størrelse og livsarvingernes fortrinsret til grund, men der foretages ingen nærmere drøftelse af fx. de kvalitative delingsregler i forskellige skiftesituationer eller en vurdering af de sociale sikringsregler til fordel for den nye ægtefælle. Formueforholdene efter et skifteafkald bliver næppe mere indviklede end i et almindeligt uskiftet bo eller ægteskab, og som påvist ovenfor kan selve skiftesituationen deles op i mindre faser, som hver for sig er velkendte.

Det kan derfor ikke tiltrædes, at uklare og indviklede formueforhold gør, at skifteafkald må frarådes. Skifteafkald kan muligvis frarådes på grund af BAL § 8, stk. 3 eller på grund af de nedenfor i afsnit V.2 nævnte risici, men risikoen for uklarhed ses ikke i sig selv at kunne tillægges synderlig vægt.

V.2 Primære og sekundære hensyn

Førstafdødes livsarvinger må ved overvejelserne omkring afgivelsen af skifteafkald gøre sig klart, at de påtager sig risici, som er større end dem, som allerede eksisterer qua det uskiftede bo.

Væsentlig er overførselsrisikoen, altså risikoen for at efterlevende bruger eller testamenterer af det uskiftede bos midler til bedste for andre end førstafdødes livsarvinger. Denne risiko må antages at blive forstørret efter afgivelsen af et skifteafkald, idet efterlevendes husholdning nu formelt tilføjes endnu en person - den nye ægtefælle. Det står ægtefællerne frit for at afholde alle daglige udgifter af det uskiftede bo og dermed foretage opsparing i den nye ægtefælles bodel eller måske endda den nye ægtefælles særeje. En sådan fordeling af udgifterne vil næppe statuere et misbrug af det uskiftede bo så længe levestandarden ikke pludselig forhøjes til det ekstravagante, og førstafdødes livsarvinger har dermed ingen mulighed for at reagere på dette efter skifteafkaldet. Efterlevende kan tillige inden for grænserne i AL § 22 give gaver til den nye ægtefælle. Risikoen kan ikke udelukkes ved at opstille betingelse om særeje mellem ægtefællerne, og et vilkår om en bestemt daglig udgiftsfordeling ægtefællerne imellem må antages at være en nullitet.

Herudover kan følgende sekundære momenter inddrages i overvejelserne:

-     Risikoen for, at det uskiftede bo formindskes kvantitativt ved den nye ægtefælles udtagelse af bos- og evt. arvelod ved skifte af det uskiftede bo. Før beregningen af boslodder afsættes jo halvdelen af efterlevendes boslod som arv efter førstafdøde og hermed elimineres risikoen for, at skifteafkaldet forringer førstafdødes livsarvingers mulighed for at tage arv efter førstafdøde.

-     Førstafdødes livsarvinger står i et vist omfang kvalitativt tilbage for den nye ægtefælle på skifte.

-     Risikoen for overhovedet ikke at tage arv efter førstafdøde[174]. Denne risiko kan ikke antages at blive forstørret ved afgivelsen af et skifteafkald.

-     Risikoen for boets formindskelse som følge af værdifald. Denne er naturligvis den samme som før skifteafkaldet.

Frygten for ikke-afklarede retsforhold eller uklare økonomiske forhold synes  ikke at være et moment, som selvstændigt bør tillægges stor vægt i livsarvingernes overvejelser, jvf. ovenfor i afsnit V.1.

Den altafgørende fordel også for livsarvingerne må være at give efterlevende mulighed for at gifte sig uden at skulle besværes med et skifte. De ovenfor nævnte risici må afvejes overfor tilliden til, at efterlevende vil og kan forvalte det uskiftede bo loyalt.

Det kan anbefales førstafdødes livsarvinger at overveje at knytte betingelser til skifteafkaldet. Sådanne betingelser kunne fx. være:

-     Særeje for i hvert fald efterlevende i det nye ægteskab. Særeje har ikke umiddelbart nogen indflydelse på størrelsen af arven efter førstafdøde, da denne jo netop beregnes før boslodsudvekslingen.

-     Efterlevende giver afkald på retten til uskiftet bo. Hermed undgås et “dobbelt” uskiftet bo.

-     Efterlevende giver afkald på senere at formindske førstafdødes livsarvingers arv i testamente[175]. En sådan konservativ arvepagt vil beskytte førstafdødes livsarvinger mod den del af overførselsrisikoen, som består i senere testationer til fordel for andre.

-     Den nye ægtefælle giver afkald på retten til ægtefælleudlæg. Et sådant afkald vil nok øge sandsynligheden for, at der kommer arv efter førstafdøde til udbetaling. Imidlertid er ægtefælleudlægget socialt begrundet, og et afkald kan derfor være svært at opnå.

Ved forhandlingerne omkring forskellige betingelser må førstafdødes livsarvinger holde sig for øje, at en af grundene til at indgå ægteskab ofte er ønsket om også et formueretligt fællesskab, som gensidigt sikrer ægtefællerne inter vivos og ved den enes død. Det kan derfor være svært at overbevise efterlevende og den nye ægtefælle om, at de skal give afkald på de forskellige rettigheder, fx. retten til ægtefælleudlæg, som ægteskabet sikrer dem.

Efterlevende må ved overvejelserne omkring skifteafkald gøre sig klart, at der er nogle ulemper forbundet med at fortsætte det uskiftede bo i det nye ægteskab.

Den altoverskyggende ulempe er BAL § 8, stk. 3 som beskrevet ovenfor i afsnit IV. Kravet om umiddelbar betaling af boafgift uden bundfradrag er ufravigeligt og betyder, at efterlevende under ingen omstændigheder kan indgå ægteskab uden at det får fiskale konsekvenser. Kravet til likviditeten er naturligvis ikke så stort som ved skifte af det uskiftede bo, men tanken om at miste muligheden for at udnytte bundfradraget[176] er værd at tage med i overvejelserne.

En mindre ulempe er, at efterlevende efter et eventuelt skifteafkald må forvalte det uskiftede bo i respekt for førstafdødes livsarvingers suspenderede arveret[177], jvf. ovenfor i afsnit III.2.1. Hvis efterlevende planlægger at forøge sine udgifter drastisk, tegne høje livrenter, give store gaver til sin nye ægtefælle el. lign., må det overvejes, om ikke det vil være mest formålstjenligt at få skiftet det uskiftede bo.

Heller ikke for efterlevende synes risikoen for uklare og komplicerede formueforhold at kunne tillægges særlig vægt.

Heroverfor må overvejes de fordele, som er knyttet til et skifteafkald.

Dem største fordel må være, at det uskiftede bo kan fortsætte og at der ikke stilles krav om, at efterlevende pludselig skal afstå ca. 33% af sine aktiver. Der skal ganske vist betales boafgift, men denne kan udredes i penge og udgør 15% af ⅓ af det uskiftede bo. Efterlevende bevarer således sandsynligvis muligheden for at fortsætte sit liv som hidtil og koncentrere sig om sit nye ægteskab.

Samtidig undgås skiftesituationen, og hvis efterlevende forudser konflikter på et eventuelt skifte kan skifteafkaldet være den enkleste måde at undgå disse konflikter på. Det kan måske endda være den løsning, som arvingerne har nemmest ved at enes om.

V.3 Arveafkald

I stedet for skifteafkald kunne efterlevende og førstafdødes livsarvinger overveje en konstruktion, hvor førstafdødes livsarvinger giver arveafkald evt. mod vederlag. Et sådant arveafkald vil være et afkald på forventet arv, da det uskiftede bo stadig eksisterer. Hvis alle førstafdødes livsarvinger giver blankt arveafkald, kan efterlevende herefter sandsynligvis afgiftsfrit overtage det uskiftede bo til fri rådighed efter en analogi af AL § 24[178]. Under alle omstændigheder kan efterlevende skifte det uskiftede bo (med sig selv) afgiftsfrit[179] og derefter indgå ægteskabet. Arveafkaldet kan gives helt frem til det tidspunkt, hvor der indgives anmeldelse til skifteretten om det afgiftspligtige beløb[180].

Hvis arveafkaldet gives mod vederlag, opstår imidlertid to problemer.

For det første skal der jo netop betales vederlag til arvingerne. En af de store fordele ved skifteafkald er netop, at der ikke stilles så store krav til efterlevendes likviditet som ved et skifte. Hvis førstafdødes livsarvinger kræver vederlag for arveafkaldet, vil de næppe stille sig tilfreds med et vederlag, som er meget mindre end den arvelod, som de ellers ville have modtaget.

For det andet betragtes vederlaget som en gave, hvorfor der skal betales gaveafgift heraf[181].

Imidlertid kan de ubehagelige boafgiftsmæssige konsekvenser undgås.

Førstafdødes livsarvinger kan give arveafkald uden vederlag. Heraf betales ingen boafgift. De kan samtidig betinge afkaldet af, at efterlevende opretter uigenkaldeligt testamente, hvor førstafdødes livsarvinger indsættes som testamentsarvinger for et beløb, som svarer til det de giver afkald på. Efter opnåelsen af afkaldet kan efterlevende som anført ovenfor nok overtage boet til fri rådighed eller i hvert fald skifte det, hvorefter ægteskabet kan indgås. Boafgiften skal på denne måde først betales, når boet efter længstlevende skiftes.

Et fælles problem for begge konstruktioner er, at førstafdødes livsarvinger mister den tilsyns- og reaktionsmulighed, som ligger i AL §§ 20-22. Når efterlevende har overtaget det uskiftede bo til fri rådighed eller skiftet det, ligger der jo netop heri, at rådigheden er fri og ikke underlagt førstafdødes livsarvingers tilsyn eller kontrol. Efterlevende kan derfor efter arveafkaldet bruge alle midlerne og gøre sig insolvent, således at der ikke er noget at tage hverken tvangs- eller testamentsarv af, når den tid kommer. Muligvis kan arveafkaldet betinges af, at AL §§ 20-22 gøres anvendelig “for så vidt angår den arv, der er givet afkald på”[182].

VI       KONKLUSION

Hvis en efterlevende ægtefælle i uskiftet bo ønsker at indgå nyt ægteskab, er der i AL § 17, stk. 2, Æ1 § 10 og bekendtgørelse nr. 662 af 01.08.1995 § 11, stk. 2, nr. 5 og stk. 3 nr. 7  hjemmel til, at førstafdødes livsarvinger kan fritage den efterlevende for skiftepligten ved afgivelse af et skifteafkald. 

Ved indgåelsen af ægteskabet forfalder under alle omstændigheder boafgift af den del af det uskiftede bo, som falder i arv efter førstafdøde. Det normale bundfradrag kan ikke benyttes.

Under ægteskabet består efterlevendes bodel af det uskiftede bos til enhver tid værende formue.

Efterlevende kan frit råde over sin egen bodel så længe både reglerne i AL §§ 20-22 og Æ2 §§ 17-19 overholdes. Hvis andre råder over efterlevendes bodel kan førstafdødes livsarvinger aktivere deres beføjelser i AL §§ 20-22 hvis denne råden er sket med gyldig virkning for efterlevende og i øvrigt statuerer et misbrug af det uskiftede bo. Hvis andre uberettiget misbruger efterlevendes bodel, kan førstafdødes livsarvinger kun aktivere deres beføjelser i AL §§ 20-22, hvis efterlevende forsømmer sin pligt til straks at søge tabet genoprettet.

Ved et senere skifte må førstafdødes livsarvingers ret til arv efter førstafdøde antages som udgangspunkt at gå forud for den nye ægtefælles ret til bos- og evt. arvelod. Af efterlevendes bodel skal således afsættes halvdelen som arv efter førstafdøde før boslodderne beregnes.

På et separations- eller skilsmisseskifte kan den nye ægtefælle dog benytte de sociale sikringsregler i FBSL §§ 68a og 70 på normal vis, ligesom den krydsende udtagelsesret i FBSL § 70a, stk. 2 er bevaret for den nye ægtefælle. Hvis efterlevende har misbrugt sin bodel på en måde, som berettiger den nye ægtefælle til et vederlagskrav, skal arven efter førstafdøde beregnes udfra bodelens reelle størrelse efter misbruget. Indeholder efterlevendes bodel efter afsættelsen af arv efter førstafdøde ikke midler til at dække den nye ægtefælles vederlagskrav, kan dette dog ikke gøres gældende i det beløb, som er afsat som arv efter førstafdøde.

På et skifte i anledning af længstlevendes død kan den nye ægtefælle forud for beregningen af arv efter førstafdøde benytte muligheden for ægtefælleudlæg. Herefter beregnes arven efter førstafdøde som halvdelen af længstlevendes bodel. Arven efter længstlevende fordeles på normal vis. Kvalitativt har den nye ægtefælle i medfør af AL §§ 24b og 24c fortrinsret frem for førstafdødes livsarvinger.

Ved et isoleret skifte af det uskiftede bo kan efterlevende ikke uden samtykke fra den nye ægtefælle undlade at kræve sig tillagt aktiver, som er omfattet af Æ2 §§ 18-19.

I det omfang førstafdødes livsarvinger og efterlevende finder det nyttigt, kan skifteafkald således anbefales som middel til at undgå fiskale og menneskelige problemer. Efterlevende må dog være parat til at udrede boafgiften uden bundfradrag og i øvrigt være klar til at råde over det uskiftede bo i respekt for både AL §§ 20-22 og Æ2 §§ 17-19. Førstafdødes livsarvinger må være parat til at løbe forskellige risici, især risikoen for overførsler af midler fra det uskiftede bo til den nye ægtefælle. Derudover må de ved et senere skifte acceptere de sociale beskyttelsesregler, som sikrer den nye ægtefælles minimumsrettigheder på skifte. Desuden må de kvalitativt træde tilbage for den nye ægtefælle. I det omfang det findes nødvendigt, kan der knyttes vilkår og betingelser til skifteafkaldet, som til en vis grad mindsker disse risici.

Teoriens betænkeligheder ved at anbefale skifteafkald kan således i et vist omfang opretholdes. Afgivelsen af et skifteafkald er stadig en disposition, som indebærer risici for alle parter, og som derfor kræver grundige overvejelser. Begrundelsen ses dog ikke at være uklare formueforhold og skiftetekniske vanskeligheder. Der må snarere lægges vægt på efterlevendes evne til at forvalte det uskiftede bo loyalt, herunder overførsels- og misbrugsrisikoen, og sidst men ikke mindst de ubehagelige boafgiftsmæssige konsekvenser.

Det må under alle omstændigheder anbefales førstafdødes livsarvinger at konsultere en advokat inden afgivelse af skifteafkald.

VII            SUMMARY

When a widow or widower retaining undivided possession of the estate wishes to remarry, the Danish Inheritance Act grants the predeceased spouse's heir of the body a right to demand division of the estate. The predeceased spouse's heir of the body can however waive this right, thus enabling the undivided possesion of the estate to continue in the new marriage. This dissertation deals with the formalities of giving such a renunciation and how the major conflicts of rights between the new husband or wife and the predeceased spouse's heir of the body should be solved.

There are no formal requirements to the renunciation of right to division of the estate. However it must be clear that it is given by a legitimate heir of the body, and that the intention of the declaration is to allow the survivor to remarry without division of the estate.

During the marriage the survivor must manage the estate in respect of the predeceased spouse's heir of the body's suspended right of inheritance after the predeceased spouse and in respect of the rights granted the new wife or husband in the Danish Act of the Legal Effects of Marriage.

If the married couple is to be separated or divorced the predeceased spouse's heir of the body's inheritance after the predeceased must be calculated before the joint property is divided. However the new wife or husband may exercise the special quantitative and qualitative rights granted in the Danish Act of Division of Joint Property. The survivor can continue retaining undivided possesion of the estate after the separation or divorce.

If the survivor dies before the new spouse, the undivided estate must be divided and the inheritance after the predeceased spouse and the late survivor must be calculated. The inheritance after the predeceased spouse must be calculated before the joint property is divided into shares. The late survivor's share of the joint property is now divided as inheritance after the late survivor without infringing on some of the special quantitative and qualitative rights granted to the new wife or husband in the Danish Inheritance Act.

VIII          LITTERATURLISTE

Bøger

Artikler

Domme og afgørelser

Betænkninger

Lovforarbejder

Bøger:

Andersen, Ernst:                               Arveret, 2. omarbejdede udgave af Arv og legat, 1965, Juristforbundets Forlag

Andersen, Ernst:                               Ægteskabsret I, 1954, G. E. C. Gads Forlag

Andersen, Ernst:                               Ægteskabsret II, 1956, G. E. C. Gads Forlag

Andersen, Jens Anker:              Skifteret, dødsboer, 1989, Jurist- og Økonomforbundets Forlag

Bentzon, Viggo:                                Den danske arveret, 1931, Gads Forlag

Bentzon, Viggo:                                Familieretten I, 1924, G. E. C. Gads Forlag

Borum, O. A.:                                   Arveretten, 1950, G. E. C. Gads Forlag

Borum, O. A.:                                   Familieretten II, 1941, G. E. C. Gads Forlag

Dam, Henrik, m.fl.:                            Skatteret - arv og gave, 2. udgave, 2000, Forlaget Magnus A/S

Dam, Henrik:                                    Ægtepagter, 1. udgave, 1. oplag, 1997, Jurist- og Økonomforbundets Forlag

Danielsen, Svend, m.fl.:                 Lov om ægteskabets retsvirkninger med kommentarer, 2. udgave, 1. oplag, 1986, Jurist- og Økonomforbundets Forlag

Danielsen, Svend, m.fl.:                  Ægteskabsloven med kommentarer, 2. udgave, 1. oplag, 1984, Jurist- og Økonomforbundets Forlag

Danielsen, Svend:                          Arveloven med kommentarer, 4. udgave, 1997, Jurist- og Økonomforbundets Forlag

Deuntzer, J. H.:                             Kort fremstilling af den danske arveret, 1873, O. C. Olsen og Co.

Deuntzer, J. H.:                              Den danske Familieret, 4. udgave, 1899, Georg Chr. Ursins efterfølgeres Forlag

Faurholt, Johannes, m.fl.:                   Ægteskabslov I, 3. udgave, 1948, G. E. C. Gads Forlag

Gomard, Bernhard:                           Skifteloven, 1964, G. E. C. Gads Forlag

Gram, F. T. J.:                                  Forelæsninger over den danske Familieret, 1868, F. H. Eibes Forlag

Harbou, Niels:                                  Behandling af dødsbo og fællesbo, 2. ændrede og udvidede udgave, 1945, Nyt Nordisk Forlag Arnold Busck

Iuul, Stig:                                          Kong Christian den femtes Danske Lov af 15. april 1683, udgivet paa grundlag af V. A. Sechers tekstudgave, 1949 G. E. C. Gads Forlag

Jacobsen, J. O. Engholm:                  Boafgiftsloven med kommentarer, 1. udgave, 1. oplag, 1998, Jurist- og Økonomforbundets Forlag

Jensen, Fl. Høgdahl:                          Dødsbobehandlingen, 2. udgave, 1. oplag, 1985, Akademisk Forlag  

Lund-Andersen, Ingrid, m.fl:              Familieret, 5. udgave, 2003, Jurist- og Økonomforbundets Forlag

Lødrup, Peter:                                  Arverett, 4. udgave, 2. oplag, Oslo 1999

Mortensen, Peter:                             Tinglysning, 3. udgave, 2001, Forlaget Thomson A/S

Mortensen, Tage:                              Den nye arvelov, 1963, Forlaget Idag

Munck, Noe, m.fl.:                            Særeje, 1996, GadJura

Møller, Mogens Kjærgaard, m.fl.:     Dødsboskifteloven med kommentarer, 1. udgave, 1. oplag, 1998, Jurist- og Økonomforbundets Forlag

Nørgaard, Irene, m.fl.:                       Arveret, 3. udgave, 1. oplag, 1998, Jurist- og Økonomforbundets Forlag

Nørgaard, Irene:                               Formueordninger mellem ægtefæller efter gennemførelsen af særejereformen i 1990, 1. udgave, 1. oplag, 2001, Jurist- og Økonomforbundets Forlag

Olsen, Per Holkmann, m.fl.: Skifteloven med kommentarer, 1986, Jurist- og Økonomforbundets Forlag

Pedersen, H. V. Godsk:                    Familie- og arveret, 5. udgave, 1. oplag, 2001, Forlaget Thomson

Rasmussen, Nell:                               Familieret, 6. udgave, 1. oplag, 2000, Greens§Jura

Scheel, A. W.:                                  Familieretten efter den danske Lovgivning, 2. udgave, 1877, C. A. Reitzels Forlag

Schlegel, N. F.:                                 Skifteretten efter den danske Lovgivning, 1868, P. G. Philipsens Forlag

Skatteministeriet:                               Rapport om generationsskifteafgifter og dødsboskat, 1995

Taksøe-Jensen, Finn:                        Arveretten, 1. udgave, 3. oplag med tillæg, 1992, Jurist- og Økonomforbundets Forlag

Taksøe-Jensen, Finn:                        Lærebog i arveret, 2. udgave, 1. oplag, 2000, Jurist- og Økonomforbundets Forlag

Taksøe-Jensen, Finn:                        Skifte af dødsboer, 1. udgave, 1. oplag, 1998, GadJura

Taksøe-Jensen, Finn:                        Redegørelse om behovet for ændringer af arveloven, 2000, Jurist- og Økonomforbundets Forlag

Walbom, Allan, m.fl.:                        Dødsboskifte, skifteret, skatteret, 2. udgave, 1990, G. E. C. Gads Forlag

Wegener, Morten:                             Familieret, 2. rev. udgave, 1977, Odense Universitetsforlag

Werlauff, Erik:                                  Arv og skifte, 4. udgave, 2001, Jurist- og Økonomforbundets Forlag

Artikler:

Andreassen, Jens Edvin:                    Uskiftet bo og gjengifte, Lov og Ret, 1980, s. 223-236

Boeg, Vilhelm:                                  Anmeldelse: Den danske arveret; U1911B.24

Dan-Jensen, V.:                                Mere om uskiftet bo trods nyt ægteskab; JUR 1976, s. 106-111

Danielsen, Svend:                              Uskiftet bo i nyt perspektiv; U.1979B.265

Funch Jensen, H.:                              Ægteskabsudvalgets betænkninger 1-4; JUR 1975, s. 141-148

Grønborg, Jørgen:                             Afgift på skifteafkald; Advokaten, Fagligt Nyt 1995, s. 212

Nørgaard, Jørgen:                             Uskiftet bo trods nyt ægteskab; JUR 1975, s. 410-418

Nørgaard, Jørgen:                             Mere om uskiftet bo trods nyt ægteskab; JUR 1976, s. 375-381

Nørgaard, Jørgen:                             Yderligere om uskiftet bo trods nyt ægteskab; JUR 1989, s. 87-90

Taksøe-Jensen, Finn:                        Anmeldelse: Retsstillingen for ugifte samlevende; JUR 1989, s. 208-216

Taksøe-Jensen, Finn:                        Udviklingsmønstre i arveretten, Suum Cuique, Retsvidenskabelige afhandlinger ved Københavns Universitet 1991, 1991, Jurist- og Økonomforbundets Forlag

Trolle, Jørgen:                                   Uskiftet bo trods nyt ægteskab; JUR 1976, s. 105

Domme og afgørelser:

U1898.383

U1914.786

Justitsministeriets sag R 4422/1942 S 165/1944 som refereret i Faurholt m.fl., Ægteskabslov I med kommentarer, 1948, s. 21

U1957.1087V, refereret i VLT 1957.335

Justitsministeriets sag nr. 1976-4112-3497, som refereret i Danielsen m.fl., Æ1 med kommentarer, 1984, s. 56

Justitsministeriets sag nr. 1977-4319-92, som refereret i Danielsen m.fl., Æ1 med kommentarer, 1984, s. 55

NRT1982.149

U1991.125V

VLK af 22.09.2003 B-1544-03 som refereret i Advokaten nr. 11, 2003, s. 464  

Betænkninger:

Betænkning nr. 1270 af 1994 om skifte af dødsboer

Betænkning nr. 915 af 1980 om samliv uden ægteskab I

Betænkning nr. 691 af 1973 om ægteskabs indgåelse

Betænkning nr. 369 af 1964 om ægteskabs indgåelse og opløsning samt forældremyndighed og samkvemsret

Betænkning nr. 291 af 1961 om arvelovgivningen  

Lovforarbejder:

Skatteministeriets rapport om generationsskifteafgifter og dødsboskat, 1995

Udkast til arvelov med tilhørende bemærkninger, 1941, A/S J. H. Schultz Bogtrykkeri

Udkast til lov om ægtefællers arveret og uskiftet bo, 1925

Udkast til lov om ægteskabs indgaaelse og opløsning med tilhørende bemærkninger, 1913, J. H. Schultz A/S

Udkast til lov om ægteskabets retsvirkninger, 1918, J. H. Schultz A/S

Advokat Jørgen U. Grønborg

Spørgsmål, kommentarer og forslag til tilføjelser kan sendes til Advokat(H) Jørgen U. Grønborg