Landsretten kan godt regne!
Af advokaterne Per Andreasen, Ret & Råd i Glostrup og Anne Broksø, Ret & Råd i Hillerød.
Advokat Peter Teisen, København, tager i en artikel i Advokaten nr. 3, s. 60-62
(desværre med visse trykfejl, jf. ibid. s. 88) fat på den særdeles relevante, men
ofte stedmoderligt behandlede problemstilling ved skilsmissebodelinger, nemlig hvordan
man deler og opgør henholdsvis kapital- og ratepensioner.
Teisen har to teser, som han forsøger at underbygge i artiklen:
1) Det er ejeren af kapital- eller ratepensionen, der vælger, hvilken delingsmetode
der skal finde anvendelse, og
2) passivering af den latente afgift kan aldrig ske med en procentsats lavere end
40, cfr. nu tre landsretsdomme - 2 fra Vestre og 1 fra Østre. (1)
Vi er uenige i begge Teisens teser og skal i det følgende redegøre for, hvorfor
Teisen tager fejl.
1. Delingsmetoden
Teisens første tese er, at ejerægtefællen har retten til at bestemme, hvilken delingsmetode
der skal finde anvendelse.
Altså om:
a) der skal ske opdeling af kapital- eller ratepensionen i to policer,
b) ikke-ejerægtefællen skal indsættes som uigenkaldeligt begunstiget, eller
c) ejerægtefællen skal beholde sin kapital- eller ratepension, der så kapitaliseres,
så ikke-ejerægtefællen udredes ved andre aktiver/kontanter.
Det kan ikke være rigtigt.
Ejerægtefællen har i medfør af skiftelovens § 70a udtagelsesret, og det må således
stå denne frit for at vælge den sidste metode.
Men de to andre metoder kan ejerægtefællen ikke "presse" ned over hovedet
på ikke-ejerægtefællen mod dennes ønske. Der findes ganske enkelt ikke hjemmel til
at tvinge en part til at udtage et bestemt aktiv på skifte – og ejerægtefællen
kan derfor ikke mod ikke-ejerægtefællens vilje tvinge denne til at udtage en kapital-
eller ratepensionsordning.
Indsættelse af ikke-ejerægtefællen som begunstiget findes der for os at se heller
ikke hjemmel til. Hvoraf fremgår det,
at man kan tvinge en part til at udtage et aktiv på en bestemt måde? Oven
i købet en måde, der umuliggør omsætning til kontanter, hvis parten senere skulle
få lyst til eller behov herfor. De fleste ville stejle over et vilkår om, at den
ene skulle være forpligtet til at udtage den andens aktiebeholdning - og endnu værre
ville det være, hvis det oven i købet var med en klausul om, at disse ikke måtte
sælges før tidspunktet for den oprindelige ejers død. Der er ingen forskel på dette
eksempel og på at tvinge en part til at få boslod af den andens pension i form af
en uigenkaldelig begunstigelsesindsættelse, jf.
Linda Nielsen, Familieformueretten, s. 410-411.
2. Passiveringsprocenten
Man behøver bestemt ikke – med Teisens udtryk – at være en konfliktsky
advokat for at anbefale deling i to policer. Der kan være mange gode grunde til
at vælge den metode. Den belaster ikke
ejerægtefællen likviditetsmæssigt her og nu, og den giver modsat ikke-ejerægtefællen
mulighed for en pensionsordning og samtidig valgmuligheden for at ophæve denne,
hvis det ønskes.
Vælger man imidlertid kapitaliseringsmåden, skal der tages stilling til, hvorledes
der skal passiveres med den latente skat: Skal passivering ske med den forventede
afgiftsprocent, eller kan der blive tale om at kursfastsætte afgiftsbeløbet, således
at der passiveres med en lavere procentsats?
Teisen opstiller tre kriterier, som efter hans opfattelse kan medføre, at passiveringen
skal ske med et lavere beløb end afgiftsbeløbet, men mener ikke, at nogen af de
nævnte kriterier er opfyldt ved kapital- og ratepensioner.
Her tager Teisen imidlertid fejl. Hans tredje kriterium, om at skattebyrden giver
ejeren et renteafkast, er netop til stede såvel for kapital- som for ratepensioner.
Teisen har nemlig ikke ret i, at renten og renters rente af afgiftsbeløbet tilfalder
staten. Staten skal da kun have 40 % i afgift til sin tid, ikke hverken renter eller
renters rente af pengene. Men selvfølgelig 40 % også af renterne og renters rente.
De sidste 60 % beholder ejeren af pensionen imidlertid selv!
Kapitalpension
Ejerægtefællen har brugsret til pensionen forstået således, at ejerægtefællen har
mulighed for at bestemme over midlernes placering og selv investere dem efter forgodtbefindende.
Der opnås herved (forhåbentlig) et afkast af pensionsindeståendet, ikke bare af
nettobeløbet, men også af skattebyrden.
Ejerægtefællen opnår herved en fordel, som der skal tages højde for ved fastsættelsen
af passiveringsprocenten.
Det anførte kan illustreres med nogle eksempler med følgende forudsætninger: I et
ægteskab med formuefællesskab har manden som eneste aktiv en kapitalpension på 1.000.000
kr. Hustruen har som eneste aktiv et bankindestående på 600.000 kr. Begge ægtefæller
er 40 år gamle. For at gøre eksemplet simpelt antager vi, at renten på såvel kapitalpensionen
som bankindestående er 5 % p.a., og vi ser bort fra renters rente og realrenteafgift.
Desuden antager vi, at skatten på renter er 50 %.
Eksempel 1: Opdelingen af kapitalpensionen
i to konti
Begge får i denne situation en kapitalpension på 500.000 kr. og et bankindestående
på 300.000 kr. Der er tyve år til udbetaling af kapitalpensionerne, hvorfor der
opnås en samlet forrentning på 100 % (5 % p.a. i 20 år). Begge får derfor til sin
tid udbetalt 1.000.000 kr. med fradrag af 40 %, svarende til 600.000 kr. Desuden
har de begge et bankindestående på 300.000 kr., som også forrentes med 100 % svarende
til 300.000 kr, lig med netto 150.000 kr. Begge får derfor i denne situation
1.050.000 kr.
Eksempel 2: Manden udtager kapitalpensionen,
som passiveres efter Teisens model med 40 %.
Manden udtager kapitalpensionen til 600.000 kr., og hustruen beholder bankindeståendet
på 600.000 kr. Manden har imidlertid stadig 1.000.000 kr. stående på kapitalpensionen,
da afgiften ikke skal betales før om 20 år. Han opnår derfor i perioden, indtil
han bliver 60 år, en samlet forrentning på 1.000.000 kr. og ender med et indestående
på 2.000.000 kr. Der skal til den tid betales 40 % i afgift, så manden ender med
1.200.000 kr.
Hustruen får sit indestående forrentet med i alt 600.000 kr. i perioden, hvoraf 50 % betales i skat. Hun ender derfor efter de 20 år med 900.000 kr. (Det skal måske her lige tilføjes, at hustruen i eksemplet har den ulempe, at renterne af bankindeståendet beskattes med 50 %, mens mandens renter på kapitalpension kun afgiftsbelægges med 40 %, men selv om renterne var blevet beskattet med 40 % - svarende til mandens afgiftsprocent – ville hustruen alene være endt med 960.000 kr. og stadig klart mindre end manden).
Manden stilles altså i dette eksempel 2 klart bedre end hustruen, hvis man passiverer med 40 %, hvilket skyldes, at manden oppebærer forrentning af det udskudte afgiftsbeløb, der jo først skal betales om 20 år, og hvor kun 40 % af forrentningen går i statskassen til sin tid, ikke hele forrentningen, som Teisen fejlagtigt antager.
Vi er enige med Teisen i, at fremtidig forrentning af nettoindeståendet ikke skal deles, men det er altså heller ikke det, der er tale om her.
Det er akkurat denne forrentning af et udskudt afgifts- eller skattebeløb, der har medført, at man i andre situationer, hvilket Teisen anerkender, har praksis for kursfastsættelse af passiveringsprocenterne ved aktieavance, ejendomsavance o.l., og det samme bør også gælde her, medmindre man generelt er fortaler for en helt ny passiveringsmåde vedrørende skat. Det er Teisen ikke, selv om der også godt kunne fremføres argumenter herfor, fx at der også burde tages hensyn til ejerægtefællens finansieringsomkostninger for den kontante sum, der betales i stedet for, at man opdeler kapitalpensionen/aktieindeståendet etc.
Vælger man i stedet - som landsretterne - at passivere skattebyrden med en lavere procentsats end de 40, vil man opnå, at ejerægtefællen ikke får en ekstra fordel ved at have glæde af forrentningsbeløbet. De "fasttømrede”, der har ulejliget sig med udregning af kursen på 40% afgiften, ville ved ejerægtefællealder på 40 år og 5 % forrentning nå til en kurs på ca. 40.
Eksempel 3: Manden udtager kapitalpensionen, som passiveres med en beregnet kurs af den latente afgift, i det anvendte eksempel kurs 40.
Mandens kapitalpension på 1.000.000 kr. udtages af denne. Afgiften på 40 % ansættes til kurs 40 og medtages derfor alene med 160.000 kr. Kapitalpensionens værdi er derfor 840.000 kr., som deles med 420.000 kr. til hver ægtefælle. Ægtefællerne får desuden hver 300.000 kr. af hustruens bankindestående. Ikke-ejerægtefællen har herefter 720.000 kr., som forrentes over 20 år med netto 360.000 kr., således at hun ender med i alt 1.080.000 kr. Manden beholder her igen sin pension, der som i eksempel 2 er netto 1.200.000 kr. værd ved det 60. år. Værdien af mandens kapitalpension er 840.000 kr., og da han kun skal have en boslod på 720.000 kr., skal han udrede 120.000 kr. til hustruen og ender med netto 1.080.000 kr.
Ved at passivere med en kursværdi af den latente skat, opnås det, som det ses, at
fordelen ved forrentningen af den latente skattebyrde deles mellem ægtefællerne.
Ratepension
Vi er enige med Teisen i, at regnestykket ved ratepension afhænger af modtagerens
beskatning på udbetalingstidspunktet, som man jo oftest ikke på skiftetidspunktet
kender, men som man kan skønne sig frem til, bl.a. på baggrund af ejerens årlige
indbetalinger på ratepensionen.
En skat på 40 % er nok lige i underkanten for de fleste. Lige nu har alle krav på
folkepension på ca. 80.000 kr. årligt. Hvis man skal holde sig inden for beskatningen
på 40 %, skal man altså maximalt have udbetalt 84.300 kr. årligt på sin rate for
at holde sig under grænsen for en 40% beskatning, men det må komme an på det konkrete
eksempel.
Uanset hvilken fremtidig beskatningsprocent parterne skønner sig frem til, vil de
ovenfor anførte synspunkter føre til, at der også her skal ske en kursfastsættelse
af beløbet. Her gælder nemlig det samme – skattebeløbet står ikke isoleret,
det forrentes og ca. 60 % af renterne tilkommer ejerægtefællen.
Imidlertid er der to andre synspunkter, der skal fremhæves her: Dels det ikke -
som af Teisen anført - særligt sofistikerede, at nogen vælger andre himmelstrøg
til pensionslivet. Os bekendt beskattes en ratepension med 12 % i Frankrig og hvis
det ligger lige for på
skæringstidspunktet, at ejerægtefællen vil bosætte sig i Frankrig, vil det være
alt for byrdefuldt for ikke-ejerægtefællen at acceptere, at ejeren kan fratrække
40 % . Det er naturligvis kun muligt at tage højde for dette synspunkt for ægtefæller,
hvor pensionen er nært forestående.
Dels det synspunkt, at såfremt ikke-ejerægtefællen vælger at anbringe alle boslodsmidler
i en ratepension, kunne det tale for en passivering som af Teisen anført på 40 %
- eller rent faktisk med en højere passiveringsprocent, alt efter hustruens forudsætninger
(!)
Hvis situationen er den samme som før, hvor manden har en kapitalpension på 1.000.000 kr., vil Teisen kapitalisere med 40 %, og hustruen opnår i alt 600.000 kr., inkl. halvdelen af sit bankindestående.
Hvis hustruen vælger at sætte de 600.000 kr. ind på en ratepension, vil hun opnå et skattefradrag på 600.000 fordelt med 60.000 kr. om året i ti år. Har hun i disse ti år en skatteprocent på 60, vil hun altså få 360.000 kr. ud af fradraget. De 600.000 kr. forrentes ligeledes med 5 %, dvs. hun har 1.200.000 stående på ordningen ved det fyldte 60. år. Heraf betales fx 40 % i skat - 480.000 kr. Netto er der således 720.000 kr. til udbetaling. Hertil skal lægges værdien af skattefradraget - de 360.000 kr. - hvorefter hustruen har i alt 1.080.000 kr. netto. (Lader hun yderligere værdien af skattefradraget forrente med de 5 % p.a., vil hun herudover opnå en bruttorente på 279.000 kr., så hun ender med i alt efter fradrag af skat på renterne med 1.219.500 kr. – og står altså faktisk bedre end manden. Denne situation opstår, fordi hustruen har mulighed for at fradrage indbetalingerne på ratepensionen med 60 %, mens hun kun afgiftsbelægges med 40 % ved udbetalingen).
Denne mulighed for hustruen opstår imidlertid kun i den situation, hvor ikke-ejerægtefællen dels investerer hele sin kapital i en ratepension, og dels hvor ikke-ejerægtefællen har en marginalskat på 60 %, som er stor nok til at give fradrag for rateindbetalingen, og begge disse forudsætning vil formentlig sjældent være til stede.
Bortset fra denne specielle situation må det konkluderes, at der skal ske en kursfastsættelse af den latente afgift, idet ejerægtefællen ellers vil opnå en ubegrundet gevinst i form af forrentning af afgiftsbeløbet. Kursfastsættelsen skal ske i forhold til den forventede forrentning af pensionen og pensionsejerens alder på tidspunktet for ægtefælleskiftet.
Hvis nogen er ude i hampen, er det derfor ikke landsretterne, men nærmere Teisen…
Note 1: VLD af 17. januar 1995 (2. afd. B-0549-93),VLD af 20. december 1996 (5. afd. B-2176-96) og TFA 2000.115 ØLD.
